论非法证据排除规则的例外

论非法证据排除规则的例外

作者：潘锦毅

来源：《法制与社会》2012年第28期

摘要 非法证据排除规则虽与惩罚犯罪不存在排斥，但其倡导的保障理念及过于严格的排除规则会对打击犯罪造成不利影响，为避免惩罚犯罪与保障两者间的失衡，非法证据排除规则应设立一些例外情形，如毒树之果的例外、调查对象对意的例外、威胁、欺骗、引诱也不应一律排除。

关键词 非法证据 排除规则 毒树之果 调查对象

作者简介：潘锦毅，广州市荔湾区人民侦查一科。

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-234-02

非法证据排除规则为世界多数国家和联合国机构所采纳，在刑事诉讼以正当程序和保障为发展方向的今天，非法证据排除规则是刑事诉讼法中不可或缺的一项内容。2012年3月14日，十一届全国五次会议通过的新《刑事诉讼法》确立了该规则，标志着《刑事诉讼法》在保障方面迈上了一个新的台阶。 一、非法证据排除规则的概念及其范围

新《刑事诉讼法》第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”从该条可以看出，对于非法言词证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的陈述、证人证言、被害人的陈述，适用绝对排除的原则；对于非法实物证据，包括物证、书证，适用相对排除，即附条件排除的原则，即物证、书证的取得方法违反法律规定，致使严重影响司法公正的必须补正或作出合理解释。否则，对该实物证据应当予以排除。

新《刑事诉讼法》第五十四条确立了学界长期呼唤的非法证据排除规则，但是，纵观新《刑事诉讼法》，并没有给“非法证据”下一个明确的定义。笔者认为，“非法证据”是指执法机关及其工作人员通过非法手段，如刑讯逼供、威胁、欺骗、引诱、非法搜查、扣押等方式，并严重侵犯相对人合法权益所获取的言词证据，或违反法定程序所获取，可能严重影响司法公正并无法补正或作出合理解释的实物证据。通过对“非法证据”的阐述，可以将“非法证据排除规则”理解为：国家司法工作人员，采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、非法搜查、扣押等非法手段获取的言词证据，或违反法定程序，可能严重影响司法公正并无法补正或作出合理解释的实物证据，不得作为认定被告犯罪事实的依据。

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二、非法证据排除规则的价值冲突

新《刑事诉讼法》第五十四条确立了非法证据排除规则，这是我国刑事诉讼发展史上的又一里程碑，其立法本意在于对刑事犯罪行为给予严厉打击的同时充分体现对被害利的尊重和保护，防范与救济国家权力对被告人、犯罪嫌疑人、被害人及证利的侵害。非法证据排除规则也表明刑事诉讼不能把发现犯罪事实作为唯一目标，法治国家的刑事诉讼法不允许以不择手段、不问是非及不讲代价的方法来发现真实，对于事实的追求必须受到程序的约束。刑事诉讼既要做到惩罚犯罪，也要保障，两者犹如车之双轮、鸟之双翼，不可偏废，非法证据排除规则应该成为平衡两者的砝码，相反，是否既有利于惩罚犯罪，又有利于保障应该成为检验非法证据排除规则是否合理的一大标准。然而，非法证据排除规则要求每一位侦查人员都是谦谦君子，不得有丝毫欺骗、威胁或引诱行为，更不得刑讯逼供。侦查人员必须以文明对抗，以正当程序对抗混乱无序，在现行侦查取证技术条件下，这实际上在某种程度上阻碍了司法机关打击犯罪的能力，可能导致惩罚犯罪与保障两者之间的失衡，不少国家已经发现了非法证据排除规则对于打击犯罪的不利影响，因而，规定了不少例外情况。以美国为例，非法证据排除规则的例外情况可谓丰富多彩，如必将发现例外、来源例外、真诚相信例外、公共安全例外等等。 三、非法证据排除规则之例外

非法证据排除规则之例外是指，虽然侦查人员在收集证据过程中有违法行为，但考虑到一些特定因素，认为不排除证据比排除证据的意义更重大，因此，将此类证据不予排除，允许其在法庭上作为有效证据使用的情况。

非法证据排除规则并非尽善尽美，法律的最终目标是保护人民免受非法侵害，不仅是保护犯罪嫌疑人免受非法侵害，更要保护无辜的人们免受不法分子的侵害。排除规则如果过分严厉，必然使侦查人员在日常工作中小心翼翼、缚手缚脚，无疑对侦查破案不利。 （一）非法证据排除规则的例外存在的原因 1.惩罚犯罪刑事的需要

惩罚犯罪与保障是刑事诉讼的两大目的，任何刑事的制定与刑事规则的确立都是围绕这两个目的展开的。二者是对立统一的关系，不能片面强调其中一个而荒废另一个。只有把惩罚犯罪与紧密结合起来，对二者同等看待，才能在权力与个利之间达到平衡，使刑事诉讼的过程和结果既符合所代表的公共利益需要，又能满足个人作为社会生活的主体所应该受到和法律保护的基本权利需求。如果当某一目的被过分偏重时，另一目的就会作为刑事诉讼的选择来进行平衡，这才能保障社会的稳定健康发展。 2.非法证据排除规则自身存在问题

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如前所述，非法证据排除规则并非尽善尽美，其自身也存在着种种问题。从我国的非法证据排除规则来看，将欺骗、威胁、引诱的讯问方法所获取的言词证据与刑讯逼供所获得的言词证据同等看待，都被绝对的作为非法证据而排除，这不合理。第一，欺骗、威胁、引诱与刑讯逼供性质不同，前者是以语言作为审讯的工具，一般情况下不会剥夺被讯问人的意志自由，被讯问人在欺骗、威胁、引诱下所做的供述在大部分情况下都是其真实意志的体现，导致出现虚据的可能性不大；而后者是审讯人员借助于外力作用于被讯问人的肉体或精神，使其感受到肉体上的疼痛与精神上的痛楚，在这种情形下，被讯问人在哀嚎与痛苦声中所作的供述与自由意志无关，真实性不言自明。第二，欺骗、威胁、引诱不会侵犯被讯问人的人身权利，语言的伤害远不及刑讯逼供，将两者同等看待犹如将恐吓与故意伤害罪、故意杀人罪作同等处罚。 （二）非法证据排除规则之例外情形 1.毒树之果的例外

从我国新《刑事诉讼法》可以看出，非法证据排除规则只是针对非法取得的直接证据，而如果把刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗所取得的直接证据称之为毒树，那么通过直接证据取得的派生证据即是毒树之果，从法理上而言，既然作为毒树的直接证据没有证据能力，那么其派生证据的毒果理所当然也应该一并禁止使用，因为如果允许使用非法取得的证据来取得其他证据，那么非法证据排除规则就成为一纸空文。但是，笔者认为，如果仅仅因为一个非法取证行为，就导致以后所有与非法取得证据有关的证据全部被排除，代价则过于高昂，也会使刑事诉讼中发现案件事实的工作严重受挫，甚至造成刑事追诉的瘫痪。例如，侦查人员得知行贿人甲是个孝子，于是对甲说：我们刚刚收到消息，你母亲出了车祸，现在躺在医院里，生命危在旦夕，如果你跟我们说实话，我们就立马让你出去见你母亲。甲得知母亲出了车祸之后，心里非常担心母亲的安危，于是竹筒倒豆子般地，将行贿对象、行贿金额、行贿时间、行贿地点、行贿原因等一五一十的说了出来，此时，侦查人员见目的已达到，就对甲说，不好意思，我们的确得知是有一个嫌疑人的母亲出了车祸，但刚才经过深入的了解，不是你的母亲，是另外一个人的母亲，你可以放心了。侦查人员根据甲的供述，突破了受贿人乙的心理防线，乙不仅承认收受甲又坦白交代了受贿丙的贿赂，丙又供述其不仅行贿乙还行贿了丁……，如果说侦查人员的对甲说的话属于刑事诉讼法上的欺骗， 是通过非法手段取得的证据，属于毒树，那么乙、丙、丁所做的供述即为毒树之果，此时，如果将毒树之果作为非法证据予以排除，就好比一个人杀了人，而把责任推给他的祖宗十八代，因为没有他爷爷，就不会生下他爸爸，没有他爸爸，就不会生下他，这明显很荒谬。立法者也意识到了将毒树之果全部予以排除的不合理性，所以，在修改《刑事诉讼法》时才没有规定将毒树之果予以排除。 2.调查对象的同意

在刑法学中，存在被害人同意的问题，被害人同意起源于古罗马法学家乌尔比安在《学说汇纂》第47卷中的记载：“以被害人的意志所产生的，不是不法的”。后来这句法谚被概括为“得到承诺的行为不违法”。在刑事诉讼侦查过程当中，存在调查对象的同意问题，调查对象的同意是指被调查人对于侦查人员侵害自己能够支配的利益表示同意或者允诺，如被调查人在法

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定时间12小时 后同意继续接受讯问、在非紧急情况下，被调查人同意侦查人员无证搜查等等。问题是，在上述情形下，侦查人员所取得的证据效力如何？

笔者认为，权利人同意侦查人员损害其某种合法权益，而且这种权益的放弃既不违背公序良俗，也不会引发道德风险，如一定限度的自由权、隐私权等等，就意味他已经放弃了法律对于该种合法权益的保护，因此，法律应该保持克制并退避三舍，没有必要介入其中，从而侦查人员对被调查人让渡的权利的侵犯不构成法律上的侵权。例如，在法定时间12小时后，被调查人同意继续接受一定期间的讯问，由于延长的期间是经过被调查人同意的，不为侵犯自由权；在非紧急情况下，被调查人同意侦查人员无证搜查的场合，由于存在被调查人的同意，不为侵犯隐私权。既然侦查人员在经过被调查人同意之后的侦查行为不存在实质的违法性，那么所取得的证据理所当然应视为合法证据。

值得注意的是，被调查人同意与被害人同意既有相同之处也有区别。相同之处在于，两者都要求同意主体具有明确的同意表示，而且是其内心真实意愿的表现、都要求在时间上同意必须存在于侵权行为之前、都要求同意的事项是自己可处分的权益。两者也有不同之处，第一，同意权益的范围不同，在被害人同意当中，被害人对身体健康的承诺能够产生法律上的效果，可作为侵权人从轻或减轻处罚的事由，但在调查人同意当中，被调查人对身体健康的同意无效，因为对该项权利进行同意即意味着愿意接受刑讯逼供，事实上也不太可能出现这种情况。第二，同意人自由意志的程度不同，在被害人同意当中，被害人的自由意志程度较高，不允许存在丝毫的被胁迫或欺骗情形，但在被调查人同意中，由于被调查人的法律地位，及侦查人员在天然优越性，被调查人的意志自由或多或少受到一定程度的影响，事实上，这也是被调查人应该作出的牺牲。

3.威胁、引诱、欺骗不应一概排除

在侦查讯问当中，侦查人员想方设法突破嫌疑人的心理防线，迫使嫌疑人如实供述，从而查明案情或从中获取线索，而犯罪嫌疑人出于一种本能的自我的保护中，或矢口否认或以假乱真企图蒙混过关，逃避法律追究，双方对抗性非常明显。在这种对抗当中，侦查人员要想获得胜利，必然要运用运用法律和给犯罪嫌疑人制造强大的心理压力，谓之“压”；同时又利用“从宽处理”等刑事诱导其交代，谓之“引”；此外，为了达到良好效果，必然会隐瞒一些事实，制造一些假象，谓之“诈”。 这些“压”、“引”“诈”显然包含了威胁、引诱、欺诈的成分，但这种方法又是必不可少的。理由如下：

首先，威胁、引诱、欺骗不同于刑讯逼供，刑讯逼供之所以被严禁，就是因为它剥夺了了嫌疑人的自由意志，容易导致犯罪嫌疑人出现虚假口供，而威胁、引诱、欺诈的讯问方法，只是通过言语，刺激和动摇犯罪嫌疑人拒供的心理，因此总体上它不会抵制或剥夺犯罪嫌疑人的自由意志，嫌疑人仍有辨析和控制自己行为的能力，在这种情形下所做的供述基本上是真实可靠的，不会导致冤假错案的发生。

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其次，讯问实践表明，适度运用威胁、引诱、欺骗能够及时有效的获取口供，查明案情，惩罚犯罪，在一些一对一的、私密性比较强的犯罪当中，甚至是唯一的讯问方法。如在证据一对一的受贿案中，除了行、受贿双方的交代，一般没有其他证据证明受贿人犯罪行为，侦查人员要证明犯罪事实，获得足够的证据，就必须运用威胁、引诱、欺骗的讯问方法，别无他法。 威胁、引诱、欺骗的讯问方法对于侦查具有重要的价值，一些重要的国际公约，如《公民权利与政治权利国际公约》及很多欧美国家也未对这一讯问方法予以否定，毕竟，适度地运用威胁、引诱、欺骗能拉高侦查效率，节约司法资源，也能够平衡惩罚犯罪与保障两者的关系。但是，笔者认为，应从以下两方面把握好威胁、引诱、欺骗讯问方法的度：

第一，运用威胁、引诱、欺骗的讯问方法目的是影响和消除嫌疑人的拒供心理，而不是完全左右嫌疑的人供述，因此威胁、引诱、欺骗不能致使犯罪嫌疑人丧失辩别与控制供述行为能力，使其丧失意志自由，如果讯问方法导致嫌疑人丧失了意志自由，则是过度的。

第二，威胁、引诱、欺骗的讯问手段，应在法律允许的范围内进行。比如“坦白从宽，抗拒从严”式的教育，但是，如果不顾法律与事实，对犯罪嫌疑人说：“你不交代可以，我们完全可以零口供立案，然后把你同艾滋病人关时同一个牢房。”或者对威胁嫌疑人说：“如果你不如实交代，我有空就开着警车到你公司去调查取证，我要让所有人都知道你们公司正在接受检察机关的调查，看还有没有人敢和你公司做生意。”如此等等，笔者认为，这种威胁的讯问方式则是超过合理限度的。 注释：

在这种情形下，侦查人员所说的话是否构成刑事诉讼法上的“欺骗”还值得讨论，为论述方便，笔者假设这种情形属于“欺骗”。

新《刑事诉讼法》将拘传、传唤最长时间延长至24小时。