硕 士 学 位 论 文
云南民族医药知识产权保护研究
Yunnan minority medical research of intellectual property
protection
二○一一年三月
分类号： UDC： 密 级： 保密年限： 年
云南民族医药知识产权保护研究
Yunnan minority medical research of intellectual property
protection
原创性声明
本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。
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学位论文作者完全了解云南民族大学有关保留和使用学位论文的规定，即：研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属云南民族大学。学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编学位论文。（保密的学位论文在解密后遵守此规定）
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导 师 签 名： 签字日期： 年 月 日
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摘 要
摘 要
云南民族医药是云南少数民族集体智慧的结晶，是目前在省内占有一定优势的领域之一。为了促进本省民族医药的继承和发展，鼓励创新，应对本省目前民族医药知识产权保护的现状进行分析，在符合国际国内法要求的前提下完善、适用现有法律制度，并建立符合云南民族医药特点的特殊保护措施。
云南省与其他许多省份一样面临着民族传统医药商业化开发带来的知识产权保护问题，同时云南省还是一个多民族省份,除了汉族外，还有很多独有的少数民族,在这些少数民族中,超过2个的少数民族医学有系统的发掘整理。我们所说的民族医药就是指云南省的各少数民族传统医学的总称,中医药学与民族医药学一起组成我国的传统医药体系。
民族医药是一个国家和省份的一笔宝贵财富，在面对国内外一些科研机构盗用、滥用的时候，如何在国内或者省内对民族医药进行保护，这是一个值得思考的问题，本人在这里结合现在知识产权制度的设置，然后在这个基础上拟提出一个可行的保护云南省民族医药的行政保护措施。
本文主要分析了云南民族医药的现状，通过介绍民族医药遇到的知识产权保护问题，同时也借鉴国内外的立法和实践，来思考对云南省民族医药的知识产权保护，分别就现有知识产权制度以及知识产权特殊保护这两种途径进行理论分析，最后通过拟建立一个省级层面的行政立法途径，建立一个云南民族医药知识产权保护条例的方式，从而给云南民族医药法律上的保护。
关键词：民族医药 存在问题 立法现状 保护途径
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Abstract
Abstract
Yunnan national medicine is the crystallization of the wisdom of yunnan minority nationalities in the province, and is currently occupy some advantage one of few areas. In order to promote the province national medicine inheritance and development, encouraging innovation and deal with yunnan national medicine at present the protection of intellectual property rights are analyzed, and in compliance with the requirements of international law under the premise of legal system, and improve existing medical establishment conforms to yunnan ethnic characteristics of special protection system .
As with many other provinces in our province facing national traditional medicine bring commercial exploitation of intellectual property protection and, at the same time, province or a multi-nationality country, besides the han, besides the 55 ethnic minorities, in these among minority, more than 30 minority medical have system to explore collation. Here we speak of nationality medicine is refers to the minority nationality traditional medicine in China, the floorboard of traditional Chinese medicine and national medicine teamed up China's traditional medicine system.
National medicine is a country and province, a precious wealth in the face of foreign some research institutions, how do in our domestic or province on national medicine played a very good protection effect, it is indeed a worthy of our consideration of problem, I discuss here is a combination of intellectual property system now in this setting, then put forward a feasible based on the protection of yunnan minority medical protection measures
This paper mainly analyses the yunnan national medicine, through the introduction of the present situation of yunnan minority medical problems encountered protection of intellectual property rights are also the legislation and practice at home and abroad, to think of yunnan national medicine intellectual property protection ways, namely, the existing intellectual property system, existing of intellectual property system adjustment, and the use of special system of
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Abstract
intellectual property protection three ways makes a thorough analysis, finally to establish a provincial level by the legislative approach, establish a yunnan national medical protection regulation of way, thus to yunnan national medicine legal protection
Key words： National medicine Protection ways
problems IV
Legislation present situation
目录
目 录
引 言 ............................................................ 1
一、国外、国内研究概况 ............................................ 1 （一）国外研究状况 .............................................. 2 （二）国内研究状况 .............................................. 2 二、调查方法和时间 ................................................ 3 （一）调查方法 .................................................. 3 （二）调查时间 .................................................. 4 三、本文研究的主要内容和主要贡献 .................................. 4 （一）本文主要研究什么 .......................................... 4 （二）各章内容简介 .............................................. 4 （三）本文的主要贡献 ............................................ 4
第一章 云南民族医药概述 ......................................... 7
一、云南民族医药的含义及特点 ...................................... 7 （一）云南民族医药的含义 ........................................ 7 （二）云南民族医药的特点 ........................................ 8 二、云南民族医药的发展状况及面临困境 ............................. 10 （一）云南民族医药的发展状况 ................................... 10 （二）云南民族医药面临的困境 ................................... 11 三、云南民族医药保护遇到的问题 .................................. 12
第二章 云南民族医药知识产权保护的现状及原因 ............... 15
一、云南民族医药知识产权保护的现状及问题 ......................... 15 （一）专利法保护的现状及问题 ................................... 15 （二）商标保护的现状及问题 ..................................... 16 （三）商业秘密保护的现状及问题 ................................. 16 （四）著作权保护的现状及问题 ................................... 17 二、云南民族医药知识产权保护存在问题的原因 ....................... 17 （一）云南民族医药保护力度不足 ................................. 17
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目 录
（二）云南民族医药保护立法进展缓慢 ............................. 19
第三章 国外对云南民族医药保护的实践及启示 ................... 23
一、国外对民族医药知识产权保护的实践 ............................. 23 （一）发达国家的立法现状 ....................................... 23 （二）发展中国家的立法现状 ..................................... 25 二、对云南民族医药知识产权保护的启示 ............................. 30
第四章 云南民族医药知识产权保护的途径 ....................... 32
一、制定云南民族医药专门法规的可行性 ............................. 32 （一）制定专门法规的障碍 ....................................... 32 （二）制定专门法规的建议 ....................................... 34 二、制定云南民族医药专门法规的设想 .............................. 35 （一）制定专门法规的理论基础 ................................... 35 （二）制定专门法规的框架设计 ................................... 37
结 语 ........................................................... 42 参考文献 ......................................................... 43 后 记 ........................................................... 45
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引 言
引 言
一、国外、国内研究概况 （一）国外研究状况
我国的民族医药知识的发展也经历了一个比较漫长的过程。
1984年12月，我国宪法第二十一条规定 ：“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。”这可以说是我国传统医药知识产权保护的最高依据。
2002年5月，我国著名的知识产权法学家郑成思的《传统知识与两类知识产权的保护》鲜明地指出，把“传统知识”纳入知识产权保护。
2002年9月，一些政协委员认识到随着国内相关制度与国际的接轨，传统医药知识不但受到西方文化的冲击，而且受到了国外经济和技术的威胁。有人上书全国政协，指出我国传统医药知识产权面临流失的危险，呼吁国内应尽早采取相应保护措施，以避免更大的损失。
2003年5月，时任上海市副市长的严隽琪在阅读了《政协内参》中关于医药知识产权严重流失、应当尽快加强相关政策研究、采取有效措施的建议后，责成上海应加强该问题的研究。
2004年3月，国家中医药管理局苏钢强副司长在出席某国际会议上，深切地感受到国际上对传统医药知识的保护运动对我国产生的急迫影响，回国后就开始积极倡导开展专项“医药传统知识保护研究”
2004年4月，国家商务部世贸司、贵州省WTO研究中心、黔东南州传统知识保护调研组开展“WTO新一轮谈判----贵州黔东南苗族侗族自治州个案研究”项目，该课题涉及六大研究对象：苗族医药、瑶族医药、瑶族药浴、苗族服饰、苗族蜡染、侗族大歌和侗族鼓楼。系统地分析了黔东南地区包括传统医药在内的传统知识保护的现状。
2005年5月国家知识产权局的传统知识保护战略项目“传统医药知识产权保护”在贵州立项实施。同时，与贵州省知识产权局联合开展了黔东南传统医
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药知识的普查，形成了《黔东南传统医药知识保护调研报告》。该报告指出，对少数民族地区传统医药的普查和保护工作已经迫在眉睫。
2006年9月，吴仪副总理主持国家知识产权战略第二次领导小组会议，在听取汇报后指出：传统医药专题面对的是个新问题，基本的内涵和外延都要从头开始研究，可以借鉴的经验和研究成果很少。专题组要深入地分析医药知识产权保护和利用的现状，加强实证研究，搞清楚传统医药知识的特点，进一步研究其与现有保护制度的关系，探讨建立传统医药知识产权专门保护制度的必要性和可行性。
2008年6月，国务院颁发《国家知识产权战略纲要》，其中第34条明确指出：“建立健全传统知识保护制度。扶持传统知识的整理和传承，促进传统知识的发展。完善传统医药知识产权管理、保护和利用协调机制，加强对传统工艺的保护、开发和利用。”这使得以传统医药为代表的传统知识保护问题正式成为国家知识产权战略的内容之一。
通过高级别项目的系统研究和典型案例的剖析研究，我国对民族医药保护的理论和实证研究已初具规模，一些基本概念和基本理念也比较清楚，这对于进一步的研究有很大的帮助。
(二)国内研究状态
为了人类的健康生存与经济、社会的可持续发展，保护民族医药知识已经成为世界各国的共同需求。
1972年，联合国教科文组织通过《保护世界文化和自然资源公约》，认为“任何文化或自然遗产的破坏或毁灭都将使全世界的遗产消亡”。
1983年，联合国粮农组织第21届大会，通过《关于植物遗传资源的国际承诺》，开始认识并探讨遗传资源的知识产权问题。
1998年，世界知识产权组织成立全球知识产权问题部，并用2年的时间对28个国家进行了9次有关知识产权和传统知识的实地调研，并形成总结报告《传统文化持有者的知识产权需要和期待》。
2001年，在与贸易有关的知识产权协议理事会上，以巴西、印度为首的11个发展中国家提出了传统知识保护的议案，要求在TRIPS中增加传统知识的国家主权、知情同意和获益分享三个原则。
2003年，世界卫生组织通过WHA56.31号关于传统医药的决议，指出：“认
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引 言
识到传统医药知识是该知识发源地社区和国家的财产，应给予充分的尊重。”
2003年，世界卫生组织召开第56届世界卫生大会，大会通过了《传统医学全球战略决议》，敦促会员国根据既定的国家立法和机制，酌情制定和实施关于传统医药的国家政策和法律。
2006年，世界知识产权组织在我国举办“WIPO传统知识、传统文化表达和遗传资源地区间研讨会”并发表《郑州宣言----国际范围内对传统知识、传统文化表达和遗传资源的保护展望》，表明传统医药是传统知识保护的重点领域之一。
对于传统知识的保护，发达国家认为应当在现行知识产权制度框架下进行，坚持认为应先有国内立法再考虑制定国际条约。其中美国有学者认为，把专利保护延伸到传统知识领域是传统知识保护的最简单的办法，不主张建立一个新的制度。
相反，近年来，一些发展中国家则纷纷通过国内立法建立了传统医药知识的专门保护制度，其中最为典型的是泰国在2002年颁布的专门针对泰医药的《泰国传统医药知识产权保护与促进法》。
还有一些国家的政府通过授权当地居民以获得对传统医药知识的保护，如菲律宾的《本土居民权》、巴拿马的《特别知识产权》（2000年）、巴西的《保护生物多样性和遗传资源暂行条例》（2001年）等。
民族医药知识保护问题从提出到列入国际社会谈判的议题，其发展速度非常快，已经成为发展中国家的外交筹码之一。
二、调查方法和时间 （一）调查方法
本文通过理论联系实践的调查方法，首先是从多方面搜集关于民族医药方面的资料，同时从书店购买一些关于民族医药方面的书籍，通过调查研究，找到云南民族医药知识产权保护方面遇到的问题，然后结合实践，在西双版纳州进行了一些调研工作，分析云南民族医药在实际中遇到的问题，这样对写作云南民族医药知识产权保护也会起到很大的帮助。
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（二）调查时间
本人于2010年8月份到云南省西双版纳傣族自治州进行了调研，通过询问、走访一些在傣医药方面比较精通的老医师和学者，结合自己对傣医药的了解，通过这次调查，更加深入了对云南省民族医药的了解和研究。
三、本文研究的主要内容和主要贡献 （一）本文主要研究的内容
本文主要是研究云南民族医药知识产权的保护，借鉴国内外的相关立法，结合我国目前对民族医药知识产权保护的政策，通过分析云南省民族医药面临的知识产权保护问题，在云南省情的基础上，结合目前的知识产权制度，拟提出进行云南省级的行政立法措施，对民族医药进行法律法规保护。
（二）各章内容简介
论文内容共分为三部分。引言和第一章为第一部分，第二章至第四章为第二部分，结语为第三部分。
引言主要介绍论文的写作背景与意义；第一章是对云南民族医药的基本内容进行介绍；第二章着重介绍云南民族医药知识产权保护的现状及成因；第三章主要是对国外的民族医药保护现状进行阐述，同时结合云南民族医药知识产权保护存在的问题，提出对云南民族医药知识产权保护的启示；第四章是在前面分析的基础上，根据云南民族医药知识产权保护的特殊性及面临的问题，提出一些保护的措施及法律法规制定，以完善和保护云南民族医药；结语则是对全文的概括和总结。
（三）本文的主要贡献
本人认为，云南省民族医药资源丰富，如果仅是利用现行的知识产权制度进行保护，有它不足的地方，因为对于如何界定公有领域与私有领域的界限没有一个标准。本文从分析云南民族医药的现状和存在的问题着手，拟先通过云南省的地方立法，制定一部云南民族医药知识产权保护条例，在此基础上，希望能够在不久的将来构建一个保护民族医药的国家层面的立法保护措施。
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引 言
丰富多彩的民族医药文化，不仅是各个少数民族在历史长河中的点滴积累，同时也是他们对本民族医药的继承和发展，他们经过几代人的不断努力，才使这些民族医药得到了良好的继承和发展。
以文化视角看,从具有国情特色的中医药,到以民族文化为背景的民族医药，两者相比较而言，中医药是处于领先地位的。但是从传统文化保护的视角而言，中医药和民族医药作为一个医药整体,在全球化的趋势下正在被不断边缘化。同时在西药的冲击下，正在不断被蚕食,中医药和民族医药在这一程度上还是相同的,不仅是民族医药，就连发展相对完善的中医药也还没有得到充分的知识产权保护，这的确是一个令人痛心的问题。
在传统知识保护问题提出的初期，主要是针对西方发达国家的利益集团，他们利用现代科学技术和专利、商标等知识产权制度，对发展中国家的传统知识予以不当占有和不当利用，提出防止对传统知识未经许可或非法的商业性开发利用，是一个迫不容缓的问题。
发达国家在从现行知识产权制度中获取巨大利益的同时,还利用现行知识产权制度不能很好保护传统医药知识的弱点，大肆开发利用传统资源。这使得技术和经济都较落后的发展中国家在肩负保护本国知识产权的同时,又被发达国家利用由其先辈传承下来的传统医药资源。
由于云南民族医药知识产权保护目前研究的不够深入，存在保护不力的问题，所以很有加强研究的必要性。同时，云南是一个民族医药资源丰富的省份，现行的知识产权制度并不能够很好的保护到云南民族医药的生存和发展，因为根据现行知识产权制度的规定，有许多民族医药是被认为处于公有领域的，是得不到现行知识产权制度很好的保护的。本文研究的目的，是试图在现行知识产权制度保护民族医药不足的基础上，找到一个适合保护云南民族医药的法律法规措施。
按照现行知识产权保护规则，除法律规定不受知识产权保护的知识外，下面三种知识属于处于共有领域的：（1）没有权利主体的知识，即无主知识；（2）为大众所熟知而丧失新颖性的知识；（3）法定保护期限届满的知识。相当多的民族医药知识在目前的制度中，是被认为处于公有领域的，所以从理论上进行研究，还是一个比较困难的事情。
因为现在越来越感觉到民族医药知识在现代社会中潜在的商业价值和自身的重要性，所以提出对云南民族医药知识自身的生存和维护等方面进行保护的
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硕士学位论文
问题。因而，目前对云南民族医药知识产权保护也针对这样两个方面：一方面是防止对云南民族医药知识的不当占有和不当利用，以体现其自身价值为宗旨的保护；另一方面是维护云南民族医药知识的自身存在和可持续发展，以确保其生命力为宗旨的保护。
结合云南民族医药本身存在的巨大潜在价值和文化价值，同时考虑到现行知识产权制度对民族医药保护的不足，在考虑开发云南民族医药资源的同时，如何防止对其不当占有和不当利用，如何对云南民族医药资源进行法律法规保护，是一个很有研究价值的课题。
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第一章 云南民族医药概述
第一章 云南民族医药概述
我国少数民族主要集中在南部、西南部和西北边陲地带,因为不同的发展历史、地理环境、气候及民族特点等，再加上疾病的种类和使用医药方法的不同,在诊断和治疗的过程中，积累了许多宝贵的医疗经验和文献资料,有的还形成了自己独特的医学理论和应用方法,他们都在疾病的预防和治疗方面发挥了很大的作用。
一、云南民族医药的含义及特点
我国是一个多民族的国家,除汉族外，还有55个少数民族,在这些少数民族中,有超过30个的少数民族医药学有着系统的发掘整理。
云南作为一个西部省份，不仅在经济上要取得发展，同时在保护人们健康方面也要取得成就。云南也是一个医药资源丰富的省份，它与贵州省相连，现在贵州省正在进行的民族医药知识产权保护研究，对如何保护云南的民族医药知识产权保护有很大的借鉴意义。
（一）云南民族医药的含义
在我国的民族医药体系中,具有代表性的民族医药主要有六大体系,即藏医药、蒙医药、傣医药、苗医药、维医药、回医药等。其中藏医药、蒙医药有着相对完整的理论体系和书面记录,和其他少数民族医药相比，其他的医药则更多采用的是口头传统的方式。而且云南地处我国的西南边疆地区，自然条件独特，气候环境多样，动植物资源充足，这样就为云南省民族医药的发展提供了良好的基础。
传统医药知识是一个相对宽泛的知识,它包括农业、医学知识以及相关的遗产资源等。我国一些学者认为,传统医药知识,在世界上，特别是在一些土著居民比较集中的地区，这样的知识、技能是不能确定具体的创作者,也难于形成和概括为系统知识,但是这些传统知识，对于社会、文化和经济发展是具有重要价值的，这就为保护云南民族医药提供了理论基础。
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云南民族大学硕士学位论文
与此同时,传统医药知识是我国传统文化数千年的结晶,有着悠久而漫长的历史，中医药是历代医师辛苦创造和积累的结晶，而民族医药能成为治病救人的良药,它在这种情况下比中医药走的道路还要漫长。汉文化在我国的历史长河中一直占据着主导地位，其强势的文化也使中医药成为我国传统医药的主流[1]。但这并不影响民族医药的独立性,事实上,中医药和民族医药是建立在不同的文化背景和理论基础之上的，有着不同的发展体系。
所以，对于云南民族医药我们不妨给出这样一个定义，它是指在云南省境内的,从整体观念出发的以人的脏腑、生理和病理等为基础的一门学科，其主导思想是辩证的观点,在诊断和治疗的的基础上,研究人的生活规律和疾病预防，从而控制疾病的发生、发展,研究人的养生、健康等。它是统一于理论联系实际,并且注重总体调控、有民族特色的医药资源，云南各少数民族在历史的长河中,创造和用于治疗的医药，既包含民族医药的书面记录,也包含散落在民间的民族医药中有疗效的部分,而这在云南少数民族地区也是普遍存在的,成为云南民族医药的重要组成部分。
（二）云南民族医药的特点
我们在理解云南民族医药的概念时，先从了解两个概念入手，一是其中所指称的“民族”，它指的是相对于占主流地位的汉族而言的；二是对于“医药”一词的理解，“医”意为治病或诊疗，“药”指治病之物。民族医药不仅是区别于汉族“中医药”，同时也是区别于“西医药”的一个概念。
云南地处西南边疆地区，属于云贵高原，地形成阶梯状分布，地理环境及气候特征显著，这种自然条件,使这颗高原明珠成为了一个民族医药发展比较好的省份之一。不仅如此，云南还素有“植物王国”、“动物王国”的美称，民族医药资源丰富,历史悠久。
可见,云南民族医药是云南各少数民族相互作用的产物,有其独特的理论依据和诊疗方法，造就了云南民族医药的独特性质，它的特点主要包括以下五个方面：
1.地域特性明显
民族医药有它的地域特性，在很大程度上是和人的生活环境、地理方位及自然资源密切相关的。这种特性也就决定了云南民族医药的发展和继承，即它
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第一章 云南民族医药概述
的传承范围也是有限的，往往局限在本地区、本民族或者家族成员内部，而云南民族医药的表现方式、理论体系和诊疗手段等均与特定地域的文化密切相关，采用省级层面或州级层面的立法也是一个可以尝试的保护方式和途径。
2.传承发展
云南民族医药知识是世代相传的，在这种传承过程中，也在吸收大量的其它技术，但是不管怎么说，其理论根基和本质并没有改变，而是不断地发展和完善。而现代医学知识则往往依赖于现代科学技术，现代科技的发展也在一定程度上影响了医学的发展进程，不仅如此，现代医学也有可能在其他领域技术的促进下得到进步，这和民族医药的发展是不同的[2]。
3.主体多样
云南民族医药的主体就是那些在传承过程中对该医药的发展作出一定贡献的人，我们知道民族医药知识的创造主体不是简单地由个人完成的，它常常是由某个地区或民族的成员集体创造、传承的，在漫长的积累过程中才形成。虽然个人在其中起到了积极的作用，但都是在继承前人经验的基础上，因而就整个云南民族医药知识而言，确定主体时就不得不考虑这些，这也给云南民族医药的主体认定带来了困难。
4.源于传统
云南民族医药知识的发展是与传统分不开的，根据相关理论，民族医药知识的创造发展是依靠其理论来推动的，而支撑其理论的根基是云南省传统文化所独有的理论和方法。这一特点不仅是民族医药与西方医药的本质区别所在，也是民族医药能够长期保持生命力的原因，云南民族医药能够取得如今的地位也是和这一原因分不开的。
5.整体治疗
思维决定着行动，云南民族医药的思维本身讲究宏观上的一种整体观，而现代医学则注重微观变化，因而，在这种不同于现代医学思维的指导下，有很多的民族医药知识无法用现代科学方法来解释其机制和机理。云南民族医药知识无论是理论还是其治疗手段均与物质手段密切相关，如推拿等，这是一种和
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云南民族大学硕士学位论文
当时的经济和社会发展相适应的医疗手段，这和西药的直接快捷是不同的。
综上所述，云南民族医药知识大多是建立在整体论基础之上的，也就是从整体的角度来观察该医药，认为所有的个体都是相互联系、相互促进的。而现代医学知识则是建立在还原论的基础上，即把复杂的事物分解为简单的基本因素并找出其规律[3]。通过以上的分析和研究，我们就可以得出结论，就是这两种知识体系所依托的理论和实践是不同的，故建立在其上的知识属性也就不同。
二、云南民族医药的发展状态及面临困境 （一）云南民族医药的发展状态
纵观我国的医疗发展史,发展传统医药很早就写进了我国宪法,并且相关部门也先后下发了一些文件，对于继承和发展传统医药是有引导意义的,同时我国相关部门已开展了一些研究和调查工作。
云南有着丰富的民族医药资源,大多数少数民族都有自己独特的医疗经验，有着丰富的预防和治疗疾病的体系,某些医药在一定程度上还编辑成册出版。在云南的这些民族医药中，我们经过观察发现，彝药主要分布在云南的楚雄，拥有约一千余种民族医药，民族药方万余个，这些民族医药中有些是科技含量高、社会经济效益好的药物，比如云南白药。
彝医药不仅历史悠久,同时也有着比较完整的理论体系，比如彝医用二气、五脏、五体等学说来解释疾病，这样可以很好理解生理和病理现象，其中著名的云南白药就是彝药,也是彝医药中发展比较好的一个典范。
藏医药在云南相对来说不是太多，不过也有很长的历史，藏医药主要集中在滇西北高原藏区, 由于其特殊的地理位置，加上藏区其他少数民族文化的影响,藏医药也有着鲜明的地方特点和治疗疾病的手段。
维医药、藏医药、傣医药、蒙医药是我国的四大民族医药，傣医药就是其中之一，傣医药主要分布于滇南的西双版纳、德宏、玉溪等地,分布也比较广泛,不过它虽然被称为四大民族医药之一,但在发展速度和规模效益等方面相对来说还是比较缓慢的。虽然民族医药的发展具有很大的潜力，但是从某种程度上来说，云南民族医药的发展也遇到了一些问题，许多民族医药在传承的过程中，由于存在研究和保护不力的问题，流失比较严重。
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第一章 云南民族医药概述
这里还有一个对云南傣医药保护不利的地方，就是云南的傣族聚居比较分散，这给傣医药的研究造成了一定的困难。不管是进行理论研究，还是进行实地考察，都不免带有局限性，因为在这些不同的地方，人们的生活习惯和宗教信仰也是不同的，也就是说他们之间的用药差别还是很大的，这也导致了他们在疾病诊断和治疗经验方面的不同。
综合考虑云南民族医药,我们都知道，现在的知识产权制度，是借鉴于西方国家的,其保护的对象是具有三性（新颖性、创造性、实用性）的知识，这对云南民族医药的保护造成了困难。在研究云南民族医药保护的时候，有必要结合云南的民族医药情况，对当地的民族医药进行研究，在这个基础上进一步再考虑对民族医药进行立法保护。
（二）云南民族医药面临的困境
由于目前的知识产权制度设计主要是考虑经济利益，目的是保护创新的发明、实用新型及外观设计,这就对云南民族医药的保护存在一个理论上的难题，主要表现在：
第一、通过研究当前的知识产权制度，就可以发现现行的知识产权保护制度的目标,就是以保障公民、法人的财产为基础,权利人通常为特定的个人或群体。而云南少数民族的医学知识不是依靠某个人在一定时期内完成的,而是集体智慧的结果，是长期积累的产物，由于知识产权保护的范围和集体的范围没有明确的界限,这就导致云南民族医药运用知识产权保护面临主体难以确定的问题。
第二、由于目前的知识产权制度保护的是创新性的成果,只有具备新颖性、创造性和实用性这三性要求，才能得到现行知识产权制度的保护，而云南民族医药作为一种长期流传下来的医药，若超出这个民族或地区,它的新颖性或创造性就难以确定,获得现行知识产权保护就很困难。
第三、根据我国专利法的相关规定，对创新成果是有保护期限的,一旦到期,民族医药技术就进入公有领域，根据该规定云南民族医药在保护期限届满以后就进入了公有领域，任何人都可以随意的使用该民资医药，这无疑对民族医药保护是极为不利的。
第四、根据我国专利法的规定,“疾病的诊断与治疗方法”是不授予专利权的，这样就使具有独特疗效的民族医药关于疾病诊断和治疗方法无法获得专利
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云南民族大学硕士学位论文
保护。然而,一些国内外机构却从中提取有效成分去申请专利，在获得巨大利益的同时，却不给提供该资源的所有人或持有人相应的回报[4]。这不仅对持有这种医药的人是不公平的,也会使民族医药资源受到侵害,最终导致这种民族医药的消失。因此,在不能用现行知识产权制度充分保护的情况下，为了保障云南民族医药的可持续发展,我们必须寻求其他特殊的法律法规来保护。
三、云南民族医药保护遇到的问题
对于云南民族医药保护的方法和途径很多，但是最有效果的，还是在法律上予与保护，从而为其它保护途径奠定基础，所以这里谈论的对民族医药知识保护主要是法律法规方面的。
我国宪法明确规定:“国家发展医疗卫生事业,发展现代医药和我国传统医药”，这为保护民族医药资源提供了最高的立法依据。云南民族医药对各个少数民族的医疗进步起到了不可磨灭的作用, 也得到了党和政府的支持，并取得了一定的成效。同时民族医药的存在与发展形式是多种多样的,其中一部分是有着文献记载的，但是另一部分却是口传身教的，这导致研究民族医药出现很大的困难①。据统计，由于各种各样因素的影响，云南民族医药在传承和发展过程中受到了一定程度的影响。
云南省对民族医药知识保护的研究工作相比其它省份来说进展缓慢，相关法律法规也不健全，虽然学术界对云南民族医药知识保护与利用也已经开始起步并有所发展，并取得了一定的研究成果，但是对于如何保护民族医药的问题，却是研究的不够深入。但是云南民族医药知识产权的流失问题，却是个存在的不争的事实，对于如何保护民族医药，已经引起了有关政府部门和学者的关注。
经过这么多年的研究，一些学者认为，云南民族医药多是处于公开状态的知识，按照我国现行的知识产权法律法规制度，这种知识是不能给予私权保护的，但是云南可以采用其它的保护方法，比如利用行政权力给予特殊的政策支持。之后有学者又提出，知识产权制度的设置对于传统知识拥有者是不公平的，基于公平的理念，也应当给予传统知识拥有人（持有人）一定程度的权利保护。近些年，国内和省内有不少学者开始探索讨论如何利用现行知识产权和在知识产权制度之外对民族医药知识给予专门法的保护[5]。
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古祖雪：“论传统知识的知识产权保护”，法律出版社2006年版。
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第一章 云南民族医药概述
通过对云南省民族医药保护问题的研究，我省对民族医药知识保护的理论和实践的研究也取得了一定的成就，一些基本概念和基本理念也开始形成，但由于民族医药知识保护问题没有相关国家层面立法的支持，所以其中的法理问题、可行性和正当性等问题还需要做进一步的研究和探讨。
目前云南省民族医药知识产权的保护,虽然可以使用现行相关的法律法规，如商标保护、专利保护、著作权保护及商业秘密保护等,但是大家都知道，这些法律法规是借鉴于西方知识产权制定基础之上的,因此纵观这些法律、法规,都不能充分的保护到我省的民族医药。
由于云南民族医药有着传统性和传承性等方面的原因，使得这些民族医药在长时间的积累中，就产生了很大的模糊性，因为这种模糊性导致侵权认定变得困难[6]。总体来看，云南省民族医药保护主要还存在以下三个方面的问题： （1）云南民族医药不被现行知识产权保护吸纳
我国现行的知识产权制度是借鉴于西方发达国家而制定的，西方国家的知识产权制度是和其科技发展到一定阶段相适应的，保护的客体主要是将知识运用于商业开发的行为。而对于民族医药知识来说，因为目前的知识产权制度，某种程度上并没有充分考虑将民族医药知识作为一项知识产权的客体，反而在其专利制度中将民族医药知识设定为“公用”的知识，从而基本上排斥了民族医药知识成为知识产权保护客体的可能性，就目前知识产权制度所保护的对象而言，是难以保护到民族医药的。
云南民族医药作为一个完整的知识体系，具有巨大的商业和科技价值，是一项既有的智力成果，但是却并没有被现行知识产权制度所吸纳；相反，现行知识产权制度将民族医药知识设置在公有领域，这对于云南民族医药的保护是不利的。
（2）云南民族医药知识的收集整理
云南是我国拥有少数民族较多的一个省份，二十五个少数民族在长期的劳动生活中积累了丰富的防病、治病的经验，并在此基础上创造了千余种民族医药，形成了独具特色的彝药、傣药、苗药、藏药、哈尼药等民族医药体系。
研究开发新药的一个有效途径就是研究这些民族医药，从民族医药中开发出新药。民族医药知识的收集整理问题从上世纪以来就开始产生,各地对民族医
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药做了大量的保护、抢救、发掘、整理工作,云南民族医药也有了较大的恢复和发展。云南省药物研究所依靠云南丰富的天然药物资源，加强基础研究，通过《滇南本草》、《云南天然药物图鉴》等医学典籍，开发出了一系列原创性天然药物新品种。天然药物资源研究室在收集整理药用植物的同时，还对各个品种进行了系统的调研，就每个品种的药用历史、资源情况、品种质量、开发现状以及前景分析等作了较全面的调研和分析，并将云南境内的多种天然药物资源作做了一个相关的记载。
但由于历史原因,云南许多少数民族医药知识一般用零散、简析的语言文字记载,散落于民间，有关疾病治疗方剂、单方、验方等,特别是无文字记载的民族医药知识,主要是靠口传心授、师徒传教,一代一代传授下来的,如不加以及时研究整理，就有可能遭到侵害和消失。 （3）云南民族医药的不当占有和不当利用
近些年来，随着全球化进程的加快，国内或省内发生了一系列不当占有和不当利用云南民族医药知识的行为，如利用民族医药知识中对某种问题的揭示，借助现代技术对它进行重新表达，并利用现行知识产权制度对产生的新技术进行垄断占有，这就严重侵害了民族医药知识。知识产权法律在保护新技术这一“流”的同时，忽视了把传统知识作为“源”的本身价值的保护[7]。
由于我国法律上对传统知识（包括传统医药知识）的财产属性的规定不明，更缺乏对传统医药知识的知识产权保护机制，其忽视了传统知识本身的价值，在一定程度上阻碍并限制了云南民族医药知识的发展，这是值得我们注意的问题。
综合以上的问题,必须要好好考虑这些问题，否则云南民族药就很难得到合理的保护，民族医药持所有人或持有人的权利也会因此受到侵害,也会导致云南民族医药的发展出现恶性循环，造成民族地区知识财富的流失,不仅使当地的医疗水平得不到提高，也会使民族地区有优势的资源遭到破坏，对当地经济产生很大的影响，这对于经济发展相对缓慢的云南来说，更是一个不利的因素。
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第二章 云南民族医药面临的困境
第二章 云南民族医药知识产权保护的现状及原因
云南民族医药知识产权法律保护是云南传统知识法律保护中重要的一部分，它是云南省将民族医药理论知识、技术知识、遗传资源和特有标记符号作为私有财产给予法律上的保护。其目的一是通过在法律上赋予权利来体现传统知识的财产价值和所有人的精神需求；二是排斥对云南民族医药知识的不当占有和不当利用。
一、云南民族医药知识产权保护的现状及问题
国家对民族医药知识产权法律法规保护的立法缺失,再加上目前云南省政府在对民族医药保护制度建设方面的欠缺，这已成为我省少数民族医药发展的瓶颈。
我国目前对传统医药知识的保护,虽然可以借助相关的法律制度如执业医师法、商标法、专利法、著作权法和商业秘密法等予以保护,但这些法律并不是为传统医药知识的保护而制定的，现行的知识产权制度鼓励发明创新,客观上民族医药同其它发明创造一样,作为人类的创造性智力成果,具有很大的商业价值,理应受到知识产权的保护 ,在民族医药知识产权保护的“流”受到侵害的情况下,更应该保护知识产权的“源”。
（一）专利法保护的现状及问题
我国的专利法规定，人类或动物的诊断技术和治疗方法不属于可以授予专利的客体，因此云南民族医药的诊疗方法和治疗技术就无法获得专利保护。许多民族医药知识，在现行知识产权理论中是属于公有领域的，这些医药知识是不满足专利法上的申请专利要求，无法获得专利保护[8]。此外，有些民族医药技术，如专门针对具体病人所开的的处方、个人经验处方等，由于不具备专利法上所要求的工业实用性，也不属于可以授予专利权的范围。同时，不得不考虑到另一个因素，那就是国外的一些科研机构却利用专利制度打开了我国和我省的市场大门，如何使专利制度真正起到激励传统医药知识本身创新并给予充分地保护作用，还需要进一步的思考。
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（二）商标保护的现状及问题
商标法律法规的保护是知识产权保护的重要组成部分，在我国的商标保护除涉及商品商标外，还包括服务商标、证明商标行和集体商标等。商标制度为树立我省企业形象、促进经济发展作出了贡献，但是由于我国商标注册采取的是自愿注册为主、强制注册为辅的原则，所以商标保护对于保护我省的民族医药有它的局限性。
此外，商标法律法规也存在它的弊端，这对于云南民族医药的保护是不利的。比如有很多企业和个人商标意识不强，医药商标注册不足，缺乏在国外注册商标；药品名与商标名关系处理不当，企业往往把药品通用名称与商标混肴等，其保护性不强；作为我省民族共同财富的医药标志名称，被国外一些机构不当注册为商标而被注册人独占使用；注册商标设计的显著性和知识性差，区别功能不强；地理标志保护不够，道地药材比较适合用地理标志加于保护，但我国道地药材的地理标志保护还未受到重视，如天麻、三七的保护就出现了这样的问题，如果不解决这些问题，不管制定多么完美的法律法规都不能真正保护到云南的民族医药。
(三) 商业秘密保护的现状及问题
商业秘密保护是为那些不能够获得发明专利的集体或个人提供的保护，出于自己利益的考虑，在这些人的心目中，他们是不愿意把自己拥有的这些民族医药知识公开的，他们像家族传承一样的，把这些知识当做一种私人资源。商业秘密对于民族医药的知识产权保护而言，商业秘密保护也的确能够起到一定的作用，所以我们应该考虑在最大程度上用商业秘密来保护民族医药。
商业秘密的保护，对于民族医药而言，本人认为还是可以起到一定效果的，商业秘密是指那些能为权利人带来利益的，并且权利人也采取了秘密保护措施，一般人是不能够侵犯的。但是这里就有一个问题，这些知识都是那些人一代一代的不断的流传下来的，有些虽然有很好的疗效，但是它们是得不到法律保护的，因为根据我国的专利法，那些医疗方法和疾病诊断是不能够得到专利法保护的。
另外，商业秘密保护方式的最大优点在于没有时间限制，一个祖传秘方以商业秘密的形式存在，在一个家庭里可以得到较长时间的保护[9]。但是商业秘密保护的弊端也很多：由于保护力度较弱，不能对抗反向工程的独立发明；在
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第二章 云南民族医药面临的困境
这样一个信息爆炸的时代，存在不可预测的泄密风险；不利于技术信息的传播，同时，现代社会患者知情权要求日益迫切，成分不明的药品很难获得患者认可等，这就需要我们考虑商业秘密保护的可行性和保护的力度够不够的问题。
（四）著作权保护的现状及问题
我国的著作权法实行自动保护原则，著作权只保护作品的表达形式，不保护反映的思想和内容。同时，由于云南民族医药知识来源于医疗实践，尤其是早期的大多数民族医药知识的创作，多数由集体智慧发展而来，按现行知识产权理论，它的著作权人很难认定。另外，现行著作权制度都有一个固定的保护期限，但云南民族医药知识的创作往往伴随着日常生活的持续发展，在某种程度上并不适合设定一定的保护期限。
二、云南民族医药知识产权保护存在问题的原因 （一）云南民族医药保护力度不足
综合分析现行的知识产权保护手段，我们就会发现不论从制度设计到具体规定，都难以充分保护云南省的民族医药。我国目前对民族医药知识的保护，虽然可以借助相关的法律法规予以保护，但这些法律不是专门为民族医药知识的保护而制定的，因为民族医药中的很多内容是不能成为现行知识产权保护的客体，即使有些勉强能成为现行知识产权保护客体，但是由于其自身的特点，对其的保护力度也是有限的，主要表现在：
1．缺乏对云南民族医药理论的保护
根据专利法的相关规定，专利权的特征之一是必须具备三性（创造性、实用性、新颖性）的要求，才能获得知识产权保护，在这里就涉及到一个问题，因为现在信息传播的速度很快，许多民族医药知识已经不仅仅局限在一个小范围内传播，它们中的许多知识被广泛传播，从某种程度上讲，已经进入了公有领域，不具备授予专利权的要求，虽然有些民族医药知识没有被广泛传播，但是由于权利主体的不确定，就无法确定权利的保护，这就导致对云南民族医药的保护出现了困难。
同时，要想申请专利保护，还要具备工业上的规模性生产，即具有产业化
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的可能，这是个比较高的要求。这也就决定了云南民族医药在一定程度上是得不到专利法保护的，因为它不符合专利法上要求的工业化生产，它只是一些理论上的知识，例如辨证治疗理论等，还有很多属于疾病的诊断和治疗方法，这些知识的流传和继承，是这个少数民族集体智慧的结晶，很难确定一个很明晰的创作者，同时这些医药知识并不能被用来在产业上实施工业化生产，只能用来指导临床试验，根据我国专利法的规定，疾病的诊断和治疗方法是不能获得专利保护的。
2．云南民族医药知识双重保护费用
云南民族医药知识产权保护，这里就必须注意一个问题，就是各方的经济利益，每个企业都在考虑如何保护自己的知识产权，对自己的医药产品进行保护，但是如果专利权人没有申请品种保护而其他厂家申请了该医药的品种保护，就会发生权利冲突，这两个权利保护都有合法的保护来源，为了解决这个问题，也就是说申请了专利的医药品种，可以无需申请品种保护而进入市场。
我们通过分析不难看出，行政保护在某种程度上也可以对云南民族医药的保护起到一定的作用，但是，专利保护相对来说更有优势，这就涉及采用那种保护的问题，如果两种保护方式都采用的话，就是双重保护，这种双重保护在我国民族医药知识产权保护还没有特殊的保护途径的前提下发挥了一定的作用，但是这就加重了云南民族医药保护的费用，加大民族医药知识保护成本，给企业的发展带来负担。
但是，医药品种保护和专利保护都各有自己实施的要求和条件，由于我国现行法律的效力的不同，实际上是不能保证这一规定的有效实施的，当冲突发生后，可以依据权利的效力层次来解决问题，但会对对方造成损失[10]。
3．对云南民族医药发明缺乏有效保护
现行的知识产权制度，如果按照西药理论和方式来开发天然药物，从民族医药中开发出来的新药，是可以获得专利保护的，但是大家都知道，民族医药主要以天然药物为主，它是很多种药材的组合，就算用先进的技术对其进行分离和提取，也很难实现将其有效成分分离到化合物状态。
有些药用植物如果提取分离到化合物的状态，很有可能就会降低它的药效
[11]。这就是和专利保护矛盾的地方，因为专利法要求必须对申请专利的技术表
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第二章 云南民族医药面临的困境
述清楚，这是最基本的要求，因为如果不能清楚地表述药物的组成，就会导致民族医药保护范围的难以确定，因此，即使民族医药复方获得了产品发明专利，但是这种产品的保护力度明显不如采用化合物结构方式表述的产品保护力度大。
在此基础上，云南民族医药复方这些发明专利的技术方案被公开后，就会为那些以医药为主的企业提供信息来源，他们有可能就复方中的某种成分经分析和研究发现其特殊功效，并就这种成分申请专利。因此，现行的知识产权保护制度不仅不会增加云南民族医药知识在市场上的竞争力，反而会降低，甚至对民族医药的发展产生不利的影响。
（二）云南民族医药保护立法进展缓慢
中医药保护法草案报送国务院已经多年了，到现在还没有新的进展，这说明了国家对于中医药立法的态度。从中医药本身的地位和发展现状看，对其进行法律规制确应权衡轻重。因此，在这种情况下，对于民族医药的立法也应该慎重，采取先从低一级层次的立法，也是一个可行的方式和途径，云南省的民族医药保护目前来说是进程缓慢的。
第一、随着国际国内环境的变化，云南民族医药独特的理论和方法使立法工作承担着更大的困难。
结合我国的国情，我国有十三亿人口，是个发展中国家,随着人们生活水平的提高,观念的变化，对健康的需求也在不断提高。另一方面,基本医疗保障制度不健全，再加上看病难等问题, 是社会不和谐的一个诱因，它对于我国而言，合理利用卫生资源有重要意义,传统医学为中华民族特别是我省历史繁荣做出了贡献,但在现代社会,特别是在市场经济条件下,民族医药并没有充分发挥其作用，这是一个令人痛心的问题，只有完善现有的法律制度,我省的民族医药才能健康发展。
从大的方面考虑，云南省的民族医药理论知识不是完全接受西方的,在民族医药理论的指导下,云南省的民族医药也取得了可喜的成就。民族医药是我省富有创造性的优势资源，也是具有潜力的经济资源,是云南省的几个具有自主知识产权的重要领域,如何运用法律手段来排除不当占有和利用民族医药,从而来很好的保护自己的经济利益,促进民族医药产业的发展，是摆在每个人面前的一道难题。
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从保护趋势来看，传统医药的保护问题已经引起国际上的高度重视，国际上从传统知识、传统资源和非物质文化遗产等几个方面进行了探讨，建立了一些国际公约，一些发展中国家也有相关立法实践。总体来说，国际上倾向于赋予传统医药一种特别的权利，以保护传统医药知识持有人的利益，促进传统医药的可持续发展。
因此，民族医药自身对于促进云南省经济发展和满足人们健康具有十分重要的意义。尤其是在我国加入WTO以后的市场经济条件下，对医药法律体系的构建提出了更高的要求[12]。现在民族医药发展中遇到的诸多矛盾需要用法律来解决。因此云南民族医药立法可能会牵一发而动全身，因此进行立法是需要考虑多方面的因素的。
第二、基于云南民族医药学科的多面属性，对其利益协调困难。 法律可以很好的对各方的利益进行协调，也就是说法律是社会关系的调节器,这要求立法者对客观事实有清醒的知识,以便进行利益协调。民族医药立法也应如此，从现实立法来看,立法存在的主要问题,并不是缺乏技术,而是缺乏对立法源头的认识。民族医药是一个复杂的体系,从不同的角度看,具有不同的特点:一是卫生资源，对于民众的健康有重要意义,并且与文化密切相关,处于可以创造经济价值的地位,也与现代医学理论有很大的不同；另一个方面,由于各自的立场不同,观点不同,导致观念很难协调。只有从云南民族医药的实际出发,注重继承和创新,有创新才有发展，民族医药立法绝对不是相关法律的简单相加,需要立法者集中理解其发展方向,这也为立法者提出了更高的要求，满足人们的健康需求,促进民族医药持续、健康、快速的发展,这是值得我们进一步考虑的问题。
第三、确立云南民族医药科学合理的立法宗旨和基本原则。
尽管在立法方面有诸多的困难，但是却不能不考虑社会需求。可行的策略是,在参考国际保护传统医药立法有益经验的基础上,结合我省的省情进行相关的立法。为了更好的掌握立法方向,这就要求我们在立法上建立科学合理的立法目的。
民族医药的立法宗旨应在宪法第二十一条基础上,结合云南民族医药本身所具有的特点确定。民族医药虽然有多方面的属性,但每一个属性,它的价值体现在不同的方面。市场经济条件下,云南民族医药作为一项技术资源和经济资
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第二章 云南民族医药面临的困境
源，能够带来经济的增长,法律应该维护；从民族医药的发展历史来看,其存在的主要价值在于为人类健康服务。
为了实现这一目标,应该坚持传承知识的原则，激励创新，实现云南民族医药经济价值、服务健康的目的。这些原则有机联系,互相制约,共同促进民族医药持续健康发展。在一定程度上保持可持续发展是民族医药的基本原则,也决定了民族医药的发展应服务边疆的目的,不能完全采用经济利益的方式。建立科学、合理的宗旨和原则,建立相应的法律法规,坚持民族医药特色，遵循医药的科学发展规律①,反之,抛弃或背离了民族医药基础理论和发展规律的法律法规,即使得到了暂时的经济效益,但是也不会取得很好的社会效果，也不能得到持续的发展[13]。
目前，经济全球化高速发展，传统医药保护成为了世界关注的焦点。作为传统医药资源大国，我省更是作为一个民族医药省份，在民族医药立法方面，我省可以进行相关立法方面的探索和实践，为我国传统医药法律保护提供实践。应该承认，法律不是万能的，一部法律法规的出台不一定能起到很好的效果，但违背民族医药发展规律的法律是万万要不得的，在民族医药现代化进程不断加快的情况下，对待民族医药立法确实应该考虑清楚。
我国是世界传统医药资源丰富的国家,也是最容易受到侵犯的国家。一些很有效果的配方,很多外国企业和个人,稍加修改后就注册为专利,中国制药企业申请专利的动力，情况远不如预期那样好。因此尽管我省民族医药资源丰富,但在现代医疗水平不断提高的情况下，民族医药由于发展的先天不足,相对来说是进展缓慢的,这样就使许多地方民族医药的文化土壤遭到破坏,云南民族医药在“现代化”、“标准化”过程中“一刀切”的方式,也就使其失去了继承和发展的重要条件。
云南民族医药的医疗、教学、科研、生产、管理制度的权利保障也很不完善，自主研发的技术也跟不上时代的发展,因此也在不知不觉中被日益淡化,在某种程度上失去了生存的土壤。云南民族医药面临着生产经营困难的处境,我省民族医药还没有建立相关的药物目录，并且基本药物目录也比较少,更没有建立起云南民族医药的药典，这样对我省的民族医药保护是很不利的。
第四、民族医药人才缺乏，这也是影响云南民族医药发展的一个很重要的因素。
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李扬主编：《知识产权的合理性、危及及其未来模式》，法律出版社2003年版。
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国家对民族医药的定位模糊,后续人才资源严重缺乏,云南民族医药与高新技术接壤不力,民族医药的知识产权流失严重等问题的存在将会严重影响和阻碍民族医药的快速发展，甚至会带来不可挽回的灾难性后果。云南民族医药知识产权保护和管理的专业人才缺乏，运用知识产权手段的能力还不高，对传统知识的保护仍然缺乏有效的措施。
因为缺乏对民族医药知识产权研究，管理专业的人才和研究资金缺乏等方面的原因,使得大量历代本草著作和苗医、侗医等少数民族民间诊治经验难以得到有效的知识产权和其他法律保护。大量的在长期临床中行之有效的苗药秘方及偏方由于本地科学研究与解析分离技术水准太差,至今仍以非处方、草药形态流传。此外,在对民族医药的知识产权保护的认识上也存在误区,认为只要向中央或地方政府申请获得“医药品种保护”资格,就完成了知识产权保护工作，而实际上,这种行政保护方法根本不是专利法意义上的法律保护手段[14]。 由于现行的知识产权制度基础和我省的民族医药基础的不同，这些借鉴于以西方科学和社会经济制度为基础建立起来的制度,并没有对民族医药知识有完善的保护，反而在一定程度上还损害了民族医药的利益，也就是说民族医药知识的法律保护体系是很不健全的，相当多的民族医药知识，由于找不到法律保护的依据而在不断的流失①。
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公丕祥：《法哲学与法制现代化》，南京师范大学出版社1998年版。
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第三章 国外对民族医药保护的实践及启示
第三章 国外对民族医药保护的实践及启示
传统医药知识的法律保护问题是近几年随着我国加入世界贸易组织，在国内全面实施知识产权制度，以及在国际上逐步兴起的传统知识保护运动而产生的。在我国知识产权界乃至整个法学界都是一个新生学科，同时他的产生和发展具有特定的国内外背景。
一、国外对民族医药知识产权保护的实践
传统医药知识在临床应用中有着独特的优势,即使在科学和技术飞速发展的今天,这种优势仍然存在,并且具有不可替代性。但是传统知识领域正在被一些西方企业无偿利用，同时经过他们的开发，会产生巨大的经济利益,而那些经过长期的实践产生的那些传统医药知识及做出更大贡献的资源持有者却没有得到他们应有的回报，很明显,这是很不公平的[15]。
我们不反对对传统医药知识的商业开发,毕竟,传统医学知识也必须不断创新和发展,吸收新的科学技术以此来丰富和完善传统医药知识,才能使传统医药知识更加有活力，但是我们反对对传统医药知识的不当占有和不当利用。
（一）发达国家的立法现状
对于如何保护传统知识，不同的国家有着不同的理解，特别是发达国家和发展中国家对于如何平衡资源提供者和利益获得者之间的利益分享，两者之间的矛盾是存在的，这就需要找到一个合理的解决办法，以此来平衡他们之间的利益分享[16]。
经过研究可以发现，发达国家和发展中国家对于传统医药的保护有着不同的看法，发达国家主张用著作权法、专利法等制度来保护，而发展中国家则有着不同的主张，他们更愿望在国内制定相关的法律法规来保护传统知识，这就必然导致两者之间矛盾的出现，在如何保护传统知识上达不成共识①，但是目前来讲，传统知识是越来越受到全世界的关注，许多国家都开始在传统医药上进行开发和创新，这对于每个国家来说，既是挑战，同时也是机遇。
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唐广良、董炳和：《知识产权的国家保护》，知识产权出版社2002年版，第523页。
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大多数发达国家主张，对于那些处于公有领域的传统知识，不再进行保护，但是发展中国家则主张进行保护，因为这个创造过程凝聚着几代人的努力,需要敬重和保护，这是传统医药能够继续发展下去的动力和源泉。作为一个传统知识比较丰富的发展中国家,为了继承和弘扬这种智力劳动成果，他们更希望获得保护，在保护中对传统医药进行传承和发展，不仅使国家的经济可以得到发展，也可以为人民提供治疗疾病的手段。
1.美国相关保护策略
美国一些学者认为，合理的使用现行知识产权制度，是对传统医药知识产权保护的一个最好的选择，不主张在这之外再去寻求其它的保护方法。这是和他们的经济发展和科技水平分不开的，用现行的知识产权制度对于他们来说是有利的，因为他们可以在此基础上相当便宜的使用发展中国家的传统资源。
2001年,美国专利与商标局官方标识数据库建立，这对于保护当地土著居民的传统知识很有效果。通过使用计算机检索这些数据库，就可以很方便的查询到相关的知识，可以在这个数据库里，查询当地土著居民的传统医药是否已经入库，在其他人进行相应的侵权时，也可以通过这个数据库很快就可以查询到相关传统知识持有者的信息。
无论开发何种传统资源，都会涉及到资源提供者与使用资源者之间的利益平衡问题[17]，这是双方之间如何找到一个平衡点的问题，利益分享对于发展中国家利用自己的传统知识发展经济也是一个很重要的方面。
对于如何保护传统知识，许多国家都在寻找解决的方案。依照相关的国际法规定,这些资源属于每一位成员国，但生物资源丰富的地方大多都集中在发展中国家,但是他们缺乏资金、技术，而发达国家却往往缺乏生物资源,却拥有雄厚的经济实力和技术实力,可以很好的对生物资源开发应用，很长一段时间来形成生物盗窃的现象,导致发展中国家与发达国家在这方面经常出现矛盾。 所以,探索一条合适的道路来缓解这种冲突是非常重要的，虽然困难,但仍然已经取得了一定成果，突出地体现在立法方面，有些国家都在其国内制定了自己的传统知识保护政策，像哥伦比亚、墨西哥、菲律宾、澳大利亚、智利、马来西亚等。
2.菲律宾的对于民族医药的立法保护措施
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第三章 国外对民族医药保护的实践及启示
菲律宾为了保护传统知识，召开了第十二次会议，在这个会议上提出了一个法案即传统知识保护法案,这个法案的提出在某种程度上影响到了菲律宾医药的发展。这项法案明确承认生物资源是应该继续保持当地居民共享,可自由的在不同社会团体之间进行交流[18]。在法案的介绍中指出,菲律宾现有的知识产权法律承认占有一定地位的传统知识，但是对于如何更好的进行保护却没有提及,它也没有涉及农民群体的合理利用以及在生产、提高质量、培养作物和牲畜品种等方面的更广泛的创新体系。
菲律宾在传统知识保护方面，对创新这个概念重新进行了定义,他对不同文化群体之间，以及在此基础上对传统知识的改进和创新，进行了相关的知识产权记录和储存。此外,该法案对创新、对本土知识的记录,无论是官方记录或非正式的记录(口传、轶事记录等)，都有了一个明确的规定，这是因为许多国内原住民并不用写作来传承传统文化。在过去，菲律宾国会批准了一个国际性公约在国内的适用，即国际生物多样性公约，它也是国内对传统知识保护规则的补充,即补充因使用当地的土著居民的知识，在这个基础上进行的创新和实践，从而在付出与收获之间应该做到公平分配，为了这个目的,立法方面特别强调该创新的非排他性。
（二）发展中国家的立法现状
知识产权保护问题也是随着传统医学科学技术的发展,展示了它的文化多样性。目前的知识产权制度存在着明显的不足之处,这说明,只是从经济发展的角度不能解决传统知识保护问题,而必须最终从文化保护角度来完成传统医药知识的可持续发展问题。《国际社会对自然资源永久主权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》,《对经济、社会和文化权利国际公约》、《世界文化多样性宣言》等一系列文件的通过和实施,也引起了许多国家的高度重视,许多国家开始实施一些保护和合理开发传统医学知识的实践,通过对津巴布韦、印度、老挝、菲律宾等国的方法进行分析,可以为更好的保护云南省的民族医药提供借鉴[19]。
1.津巴布韦对传统医药的立法保护
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津巴布韦虽然在经济发展方面相比其他国家比较落后，但却是一个传统医药资源相当丰富的国家，无论是在治疗疾病方面，还是在传统医药研究方面，都取得了一定的成效。
在津巴布韦,传统医药知识在科技发展与创新之间有着很大的关系,当地居民在使用当地植物的基础上，从这些植物中提取实施治疗的成份。但是由于知识产权法律创造性、新颖性和实用性的要求，他们却得不到现行知识产权制度的保护,这些地区的传统医药所有者或持有者可能很快被剥夺走他们一贯使用和维护的传统医学知识[20]。
目前面临着一个问题:津巴布韦用于保护传统医学知识的法律究竟应该保护什么?在津巴布韦,传统医学知识被不同层次的人掌握着，人们不可能像参加课堂学习般去系统研究传统医学知识。传统从医者在他们使用传统的医学知识进行一些相关的研究和临床实践时，只能进行一些理论上的学习，传统医药知识的传承者只有在他的前辈去世后,才可以进行传统医学实践的操作。事实上,大多数的第一手知识或是秘方,都是通过这种方式一代一代的流传下来的，在最初的学习中,由前辈对初学者手把手地教授其采集、加工、运输，这些方法不仅可以让他们对早期传统医学知识有个全面的认识,同时对于他们的学习也是非常重要的,因为根据相关记载，当地人说年轻人能与祖先的灵魂接近,所以更有可能在梦里学到祖先的知识。早期要学习的东西,包括介绍很多植物根、叶、茎、水果、种子、草、芦荟、荆棘、葡萄藤及包括各种动物器官等，各种各样的部分。在当地医生处理过程中,医生使用自然物质和含有多种具有象征意义的强大精神力量的东西，这些象征物,加上天然材料,以其独特的疗效,日积月累的就形成了一种直觉,这种直觉,或者更确切地说是一种潜意识，便成为个体从医者的一种能力，实际上,就算国内外一些科研机构、医药公司拿走该药用植物有关的信息,但却无法带走这种文化①。
津巴布韦面临的另一个问题是是否要保护传统文化资源。在津巴布韦，使用传统医药医药知识治病的医生通过努力发现了一种很有效的药用植物时,但最后其他国家的医药巨头在本国获得专利权(提取这个植物中的有效成分获得专利) [22] 。之所以会出现这种情况，部分原因是由于一种偏见,认为公开或集体的知识是不能被视为私人的,所以没有保护的必要。同时传统医学知识也很少用于商业化经营,上市出售药用植物也不是很多见的，但是对大多数传统医生而
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宋红松：“传统知识与知识产权”,载《电子知识产权》2003年第3期。
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第三章 国外对民族医药保护的实践及启示
言，问题的关键不在于它们是否要符合西方法律制度的保护标准，而是在于这种医药资源对当地人们健康的重要意义,所以这种符合究竟有没有必要也就不得而知了，不过有一点是肯定的，就是那些传统医生和其他文化团体坚决抵制将传统医药知识商业化的趋势。
2.印度对传统医药保护的立法现状及问题
印度也在传统医药保护方面做了一些努力，因为在印度国内发生了一些在传统医药知识方面的侵权案例，这也对印度传统医药的保护提供了一些实践案例，虽然对传统医药知识造成了损失，但是对于该如何保护国内传统医药，却是有着很重要的参考意义。
1996年,印度的许多专家建议建立一个卡纳塔克邦生物多样性保持系统，这个系统无疑是可以保护到传统医药的，在这个系统里，每个创新者的知识得到了保护，因此,非政府组织共同努力来组织和建立完整的生物多样性记录是可行的。
在此基础上建立一个数字图书馆,保证相关的在先权利。这也是一个很有益的实践，此后，在印度发起了一个称为数字图书馆的实验工作，这一个工作为药用植物及有关的诊疗方法进入公有领域相当于是进行了备案，可以找到和审查专利申请是否已经存在,从而避免侵犯在先权利的发生,同时也可以避免生物剽窃的问题。这说明只有文件存在是不够的，对传统医药知识还要提供一个实在的保护才是一个明智的选择[23]。
然后建立注册和发明专利系统。创建这样一个系统，目的是让这个登记制度赋予那些发明者保护自己的利益，而对于那些有疗效的发明设定一定的保护期限，至于登记,印度已有不少的工作在开展，其中一个比较成功的开发就是蜜蜂数据库，人们可以进入这个数据库中改进这些发明创造,也可以和发明家知识利益和信息,查询一些自己感兴趣的发明创造,如数据库里记录的鱼和鱼类产品传统的使用方法,以及如何提高作物产量等。
最后是建立专门的投资基金，促进传统医学知识产业化。有关传统知识如何把它转化成有利可图的投资项目或行业，这是每个国家和个人都需要考虑的问题，因此,需要通过建立绿色风险资金和促进这些基层孵化器的方式来收集信息,提高发明人的技术能力。
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3.老挝保护传统医药知识的相关措施
如何用现行法律制度来保护传统知识，老挝也进行了相关的探索和实践,因为处于公有领域的那些民族医药知识是不受专利法保护的，这就为那些在医药方面擅长的国内外公司提供了侵权的机会,因此国内外有些制药公司在植物中提取其中的有效成分,然后对其中有效成分申请专利享有专有权,坐享这个从传统医药知识中开发出来的新药所创造的财富[24]。
老挝人口不是很多，但是国家却涵盖着相当大比例的热带雨林，这些热带雨林里有着丰富的自然资源，可以提供传统医药发展所需要的药材。除了公立医院的诊所外,大多数村子的人是都用传统的方法来治病救人的，老挝现有的传统医药知识有了很好的记录和传承,这对于老挝的传统医药发展，的确是提供了一个很好的平台。
老挝是一个民族医药资源丰富的国家,不仅仅是民间对传统医药很重视，政府也在对于传统医药的保护方面制订了一些措施。在老挝卫生部的支持下，一个由政府主持的促进和保护人民传统医学实践的独特体系建立了起来，除了附近的公立诊所或医院外，大多数村子都有一些使用传统方法治病救人的民间医师，这些医生一般都是有着相当长的治病救人的从医史，他们通过自己的对这些医药的实地使用和经验积累，救治了很多当地人，并且得到了大家的认同和称赞。
老挝建立了一个传统医学研究中心，它是唯一一个致力于开展对传统医学和药用植物使用的专门研究机构，政府设立传统医学研究中心的最初目的包括记录民间医师所开处方，完成老挝所有省份的药用植物调查，并促进传统药物向国内国有制药公司大规模生产的转化。老挝现有的传统医学的所有细节现在都在收集记录当中，包括医师、药物、可入药的动植物分布区域等等。因此传统医学研究中心完全可以根据传统医学知识对西方成药发现过程所做贡献的程度，向国内或国外的制药公司提出恰当的补偿要求。
老挝在这方面有一个实践经验值得引起关注，就是老挝的传统医学研究中心通过一种方式，在各个省份建立传统医疗站（Traditional Medicine Stations）来和它们的传统医师进行合作。这些医疗站点的建立，使对传统医药的保护形成了一个网络，这些站点的工作人员大多同时精通传统医学和西方医学，并且对传统医药也有多年的研究和探索，因为要想在这些站点里工作，不仅要有丰富的理论知识，同时也要经过一系列的培训。
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第三章 国外对民族医药保护的实践及启示
在这些传统医疗站里的工作人员，可以根据病人接受治疗的实际情况，然后再根据病人的病症和治疗的效果，结合临床的表现，决定是否将病人送到大些的医院里，从而不至于延误病人的病情[25]。这些医生都是受过传统医药和西方医药两个方面训练的，在这两方面都有经验，且实际上他们又住在当地的村庄里，其他的医生并不是把他们当做异类看待，或者是担心这些医疗站里的医生抢了他们的饭碗，相反他们可以相处的很好。
比如在波利卡赛省的班丰沙湾地区的传统医疗站，医生不仅在医疗站里进行传统医药知识的传播，同时还在一些医院里担任负责人，医师平均一个礼拜要看很多的病人，病情多种多样。治疗工作之余，还要开展传统医药方面的研讨，这不仅能提高治疗的效果，同时还可以对传统医药在此基础上有一个更深入的了解，医生可以在这里交流他们救治病人的经验，还能从别的医师那里学到一些新的治疗方法。
正是在这个医疗站里，这些医生才有更多的机会去接触传统的医药材料，在这些医疗站里工作的人员，就把那些医生的处方和治疗经验记录下来，这样不仅可以对传统医药有一个记载，而且还可以在这个基础上，对这些药方进行一个研究和改进，这对于传统医药的发展是很有利的。
在这个医疗中心工作的医生，他们之所以能够成为一名医生在很大程度上是因为他们的父母同时也是一个医生，这对于他们的成长起到了一种潜移默化的作用。至于他们如何收取费用，他们通常只在病人负担能力之内收取一些治疗费，治疗费的收取也很特别，是通过收取一些物质及其他形式来作为报酬的。在那里医师被普遍尊敬，受到来自村民们的高度敬意，因为他们为村民带来了健康[26]。
老挝曾经开展过一项计划，这项计划不仅有老挝的科学家参加，同时还有西方一些学者和专家，他们经过共同的努力，在对传统医药的研究方面取得了一定的成效。经过各方的共同研究和探索，在此基础上，研究那些能够给当地居民带来利益的传统医药知识，在提供给那些技术发达的医药公司时，不仅要使自己的医药资源得到保护，同时也要分享给给那些国内外机构因传统医药的开发而带来的巨大利益。
在老挝，有着不同医疗机构，这些医疗机构在治病救人的同时，也在开展传统医药的研究。这些医疗传统因部族不同而发生着变化，老挝的民间医师，他们在平时的日积月累中，积累了很多的经验，并且形成了自己的特长，如有
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的主治皮肤病，有的专门治疗毒虫咬伤，还有的是专门接骨的，因他们能够治疗一些专门的疾病而声名在外，这是和他们的治疗经历分不开的[27]。
通过开展国际合作，生物多样性计划成了一项保护老挝传统医药的一项措施，并且为进一步的保护提供了基础，也为这一方面的合作提供了一个很好的模式和实践，由于这个计划，将来外国的一些医药公司在和他们协商开发传统医药资源时，传统医药资源持有者的利益将会得到考虑。国际合作生物多样性组织和它所合作的每一个群体都签订了合同，其中有一个很重要的方面，就包括了利益分享。这就是说，传统医药不再是被国外一些科研机构随意的使用，甚至是无偿的开发，在为自己带来巨大利益的同时，却不考虑传统医药者的利益，这是很不公平的。所以通过这个国际合作，就可以很好的保护到传统知识，同时也会顾及到传统医药持有者的利益。
二、对云南民族医药知识产权保护的启示
对于传统医药，不管是发达国家，还是发展中国家，都是主张进行保护的，但是这里存在一个问题，就是如何保护的问题，这也是发达国家和发展中国家长期争论的焦点。
结合国外对传统医药知识进行的立法保护措施，对统医药知识进行保护，并形成利益共享机制,是迫在眉睫需要解决的问题。通过分析国际社会的做法,按照惯例，将传统医学知识作为集体进行保护，在津巴布韦、印度、老挝、菲律宾和其他国家在保护传统医学知识的实践中,印度提出了政府支持、民间组织积极运作,全面调查传统医学知识,建立风险基金和孵化器机制；老挝以政府主导为主,建立专门机构，通过建立传统医疗研究中心来保护传统医学知识；菲律宾找到综合保护传统知识的方法,尤其是在传统医药知识方面通过立法来保护,这些有益的经验得我们借鉴[28]。
对云南民族医药知识的保护应采取“现有知识产权法律＋国内特殊立法框架下民族医药知识产权制度”模式进行保护，积极推动云南省内民族医药知识产权保护条例的起草和制定工作。
从以上的分析中，我们可以发现，不仅是我们的国家，就是国外的一些发达国家和发展中国家也面临着民族医药的保护问题，一个国家把具有优势的医药知识利用好，就能促进本国经济的发展。我们可以通过借鉴这些国家的经验和措施，提出一个适合云南省对民族医药保护的方法，在充分利用好现在的知
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第三章 国外对民族医药保护的实践及启示
识产权制度的基础上，寻求到一个法律法规层面的保护措施，就是在云南省省情的基础上，拟通过一个省级层面的立法，制定一个专门的民族医药保护条例，从而可以为云南省的民族医药提供一个法律上的保护[29]。
对于云南省的民族医药知识，由于它是在历史的长河中经历了时间和实践的考验，具有疗效独特、简便易行等特性，这就要求我们寻找到一种好的保护方法让这种资源继续流传下去，但是由于没有相关的法律法规保障，在某种程度上容易被那些国外的企业和个人无偿利用，这是对于云南的民族医药保护是不利的方面，因此，如何预防这种损失，就需要我们考虑如何用法律法规来保护云南民族医药，由于认识到了该问题的严重性，相关部门已经开始了对民族医药进行研究，同时贵州和湖南的相关地区也开始了在民族医药方面的立法尝试，这对于云南民族医药保护条例的制度也是一个很好的借鉴，相信在不久的将来，云南省会有相关保护民族医药法律法规的出台。
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第四章 云南民族医药知识产权保护的途径
在传统知识国际保护运动中，发达国家坚持认为，传统知识应当在现行知识产权制度下进行，并且认为应先有国内立法再考虑制定国际条约。目前，包括泰国、秘鲁等一些国家已经在国内立法中保护包括民族医药在内的传统知识，在本国法律中明确保护土著民族和地方群体的文化权利，甚至给予“特别权利” 的保护。正如我国知识产权法学家郑成思所说的那样，传统知识和遗传资源，我们要求国际保护，首先要在国内保护它。所以，云南民族医药知识的法律保护，其首要问题是省内立法[30]。
一、制定云南民族医药专门法规的可行性
云南民族医药知识的自身属性和现行知识产权制度的有限作用说明了民族医药知识具有制定一部专门法规的基础，但能不能在此基础上制定一部云南民族医药知识产权保护条例，还需要进行可行性分析。
（一）制定专门法规的障碍
把保护云南民族医药的重心聚集于专门法的制定，我们不但要关注民族医药自身发展的需求，同时还要考虑该拟制的专门法规能不能解决目前知识产权制度的不足，看它能否担负起保护云南民族医药的重任，专门法的制定要逾越以下四个方面的障碍：
1．权利主体的界定
由于云南民族医药知识具有群体性和继承性等特点，这在某种程度上就很难确定谁是权利主体。而按照现行知识产权理论，没有权利主体的知识即为无主知识，进入了公有领域，那么人人都可以自由使用[22]，这就造成了一个问题，民族医药知识主体不确定使权利归属不明确，为民族医药保护带来了很大的难题。按照相关国际协议的规定，知识产权的本质属性是私权，权利主体必须是一个可以确定的作者、发明者或者其他创造者[31]。
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第四章 云南民族医药保护的知识产权保护途径
纵观现行知识产权制度，那种以激励个人创新为目的的发明创造，不可能为民族医药知识提供知识产权保护，云南民族医药知识权利作为一种集体权利，与现行的以个人权利为目的的知识产权制度并不是完全符合的。
根据民法理论，只有把权利主体确定了才能够在此基础上去保护，不然我们就不会明白我们需要保护那些事物，结合云南民族医药的特点，我们知道民族医药是集体智慧的结晶，所以对于民族医药的保护就不能局限在只保护公民法人的范围内，而要扩大到集体。云南民族医药知识是在漫长的历史长河中由云南各少数民族集体创造发展形成的，由于权利的归属问题没有得到很好的认定，以至在受到侵害时无人主张权利，损害得不到有效救济。
2．权利客体与对象的认定
确定保护对象和客体，这样才能为法律保护提供基础，这在法学界是一个共识。从保护对象来看，云南民族医药整体性的特点要求对民族医药知识的保护要完整保护，从源头上进行保护。我们不但要保护通过现代科技手段对云南民族医药知识的利用，同时还要该医药知识本身，对民族医药知识和医药知识本身的保护不能割裂开来。
从民族医药权利客体来看，与财产权相比，人身权的保护同样不可或缺，这是由云南民族医药知识群体性和文化相关性决定的。云南民族医药知识的产生发展和传承与其持有人的文化背景是有很大关系的，它承载着所有人或持有人对其文化背景的情感认同，促进云南民族医药知识经济利益的实现固然是法律保护的目标之一，但也应以不侵犯持有者人格利益为界限[32]。
3．利益分享机制的认定
云南民族医药之所以受到这么大的关注，主要是由于它的被边缘化、濒临灭绝与遭到不当利用，因此促进云南民族医药知识的可持续健康发展是法律保护的必然要求。
发展云南民族医药理论、激励知识创新、保障知识正当利用，从而实现民族医药所产生的利益有一个公正的分配，对云南民族医药知识“源头”保护是促进民族医药知识可持续健康发展的一个重要手段，这就需要用法律法规予以保障[33]。正因为如此，在目前这种对民族医药知识发展不利的环境中，如何才能对云南民族医药起到一个法律上的保护，这的确是一个值得思考的问题，同
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时民族医药知识的法律保护是个宏大的工程，是一个需要全社会都要重视的事情，不是一朝一夕的事，具有长期性。
4．民族医药财产属性的认定
云南民族医药本身具有多种属性，但纵观这些属性中，其中一个不可忽视的属性就是它是具有潜在利益的智力成果，正是因为它的这个特别的性质，也就决定了它的保护方式的不同，因为它是一种无形财产，和我们民法上的有形财产是相对应的，但两者有着不同的法律法规调整，所以，我们在这里就不得不考试这两者之间的区别，对无形智力成果的占有、使用和利益分配与有形物就有着明显区别。
这也是无形财产受到知识产权保护的一个重要属性，调整特定智力成果的利益关系是知识产权制度的天职，这是在探讨民族医药知识保护时知识产权制度受到特别关注的根本原因，但是由于现行的知识产权制度是建立在西方经济和科学技术上的，虽然说现行知识产权制度保护传统医药，但是发达国家和发展中国家在保护的权利主体、内容、客体和力度等方面还没有达成共识，两者之间的冲突和分歧还是比较大的[33]。
（二）制定专门法规的建议
云南民族医药具有传承性、地域性、主体多样性等特点，在现行知识产权保护制度不能为民族医药提高充分保护的基础上，制定一部云南民族医药专门法规将会为民族药领域的技术和市场竞争创造一个更加公平合理的环境，为云南民族药现代化和产业化的发展发挥巨大的推动作用。
《中共云南省委、云南省人民政府关于加快发展云药产业的决定》中明确指出要“制定云药知识产权保护政策”，并规定“具有自主知识产权的新药生产和重大云药产业化项目，获得国家和省批准后，可享受高新技术企业相关政策和政府扶持”，在“涉及云药的国内外发明专利申请费和专利维持费纳入云药产业发展专项资金资助范围”，从这点上可以看出来，充分体现了云南对民族医药产业的重视[34]。
在现行知识产权制度保护不利的基础上，制定一部专门法规，充分发挥其保护作用，积极制订并推进云南民族医药专门法规战略的实施，推动民族医药产业创新体系和专门法规保护体系的建立和完善，提高云南民族医药的科技创
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第四章 云南民族医药保护的知识产权保护途径
新能力和市场竞争力，加快云南民族医药的现代化建设，争取市场竞争的有利“制高点”，把云南民族医药做大做强。
二、制定云南民族医药专门法规的设想
一项法律法规制度的产生无不与其所处的社会客观背景有关，知识产权制度从诞生的那天起就随着社会的发展和科学技术的进步而不断的进行着自身的调整，但是由于民族医药的特殊性，它在发展中还保持着它的传承性和不变性，这就决定了云南民族医药的保护是和现行知识产权制度保护并不是完全相同的，制度一部专门法规就被提上了日程。
（一）制定专门法规的理论基础
云南民族医药知识产权法律保护专门法规是指围绕和加强对民族医药知识
的知识产权保护与利用，对当前影响云南省保护与利用的现行制度（包括现行知识产权制度）及其程序上的不足进行完善和改革，对法律法规上的缺位进行设想和制定。
制定这样一个专门保护法规，不但需要我们填补法律法规规定上的空白，也需要对现行管理制度和运作模式进行合理的运用，在此基础上形成云南省民族医药知识产权专门法规保护。
充分发挥现行知识产权制度和行政管理制度在云南民族医药知识保护中的作用与建立云南民族医药知识专门法规保护两者之间既密切相关又有所区别
[35]。专门法规保护总体上应当属于知识产权制度的组成部分，但两者又有所不
同：
1．保护的着眼点不同
云南民族医药知识是一种世代传承、持续应用并不断创新发展的既有智力劳动成果，保护这种既有的智力劳动成果是专门法规保护的着眼点；现有知识产权制度主要着眼于保护技术创新成果，包括利用传统知识的创新成果，而专门法规保护关注的是整体的保护，而现有知识产权制度着眼于保护个别的创新成果，这是两种保护制度的根本不同点。
另外，现行知识产权制度重视财产利益的保护，专门法规保护则更注重精神利益的保护。云南民族医药的传统性表现在它与某个民族的文化、信仰等是
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密不可分的，民族医药的价值包含了这个民族对这种传统的认可、亲和与尊重，对这种传统的尊重，也是对这个民族的文化和人群的尊重。因此，民族医药知识的专门法规保护在关注经济利益的同时，更注重对其精神利益的保护。
2．保护力度的差异
运用现行知识产权制度保护云南民族医药知识是被动的适应，主要表现在专利制度上，而其他传统知识产权保护如商标保护、地理标志保护和商业秘密保护等虽然也可以适用于民族医药知识，但其效力远远不够，不能实现对云南民族医药知识的完整保护和有效保护。通过建立专门法规保护则是抛弃传统知识产权制度对云南民族医药知识保护的先天不足，对民族医药知识这一既有的智力劳动成果予与财产上和精神上的尊重，更重要的是，专门法规保护可以有效地保护现行知识产权制度难以阻止对传统知识的不当占有和不当使用的行为
[36]。
3．保护主体的差异
现行知识产权制度中权利主体主要是创造者，云南民族医药知识产权专门法规保护的权利主体除了创造者外，还包括传承者。
知识产权的客体一般都有明确的发明者或创造着，云南民族医药知识是世世代代群体性的创造成果，并通过传承一代一代的流传下来，因此，国家、集体和民族对其都可以享有权利。
4．保护客体的范围不同
云南民族医药知识是一个系统的整体，构成这一整体的各个门类的知识密切关联而不能分割，因而建立专门法规来保护，从而达到实施整体保护的目的；现行知识产权制度鼓励和关注的是利用现代科学技术开发利用传统知识所获得的智力成果，是局部的、片段的，以专利制度为例，现行专利制度虽然保护技术方案，但不保护支撑这种技术方案的理论[37]。专利制度的适用范围仅限于“药”，而没有“医”的成分。而专门法规则不仅重视对“药”的保护，也更重视对“医”的保护，而对“医”的保护恰恰是民族医药知识的重要内容。
5．权利行使期限的差异
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第四章 云南民族医药保护的知识产权保护途径
现行知识产权制度对客体的保护通常要规定一定的保护期限，以此来平衡权利人与社会之间的利益关系。而云南民族医药知识是世代传承、持续发展的一种知识，同时也是专门法规保护的目标，因而不可能对民族医药传统知识的保护设定保护期限。
由此可见，专门法规保护旨在承认并体现云南民族医药知识的自身价值，抵御国内外经济势利对民族医药知识的不当占有和不当利用，它侧重于对传统知识本身的保护，是对知识“源”的保护。而现行知识产权制度对传统知识的保护只是对传统知识被动的去适应而形成的保护，是一种片面的、零散的、非本质的保护，它侧重于对特定知识应用的规范，是对知识“流”的保护，它可以有多种权利表现形式。民族医药知识的创新成果可以依据专门的法律法规来保护，也可以根据具体技术情况合理运用现行知识产权制度来保护[38]。
（二）制定专门法规的框架设计
在专门法规保护中制定专门法是整个法律框架中的根本和核心，也是实现云南民族医药知识专门法规保护的关键所在，为了实现上述目标，在现阶段的法律法规环境下，我们可以进行下列设计：
（1）把《宪法》第二十一条关于“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药”的规定作为专门法制定的最高依据。
（2）可以借鉴我国“传统医药法”的起草，制定“云南民族医药知识产权保护条例”作为专门法，对云南民族医药知识实施专门保护以制止对民族医药知识的不当占有和不当使用（包括滥用），为实现对云南民族医药知识的尊重、保存、承认价值与获得利益分享提供法律法规的保障。
（3）拟制定的“云南民族医药知识产权保护条例”作为民族医药知识保护的专门法规，同时与现行的知识产权单行法相衔接，形成与现行知识产权制度及其他保护措施互为补充、协调配合的综合法律法规保护体系。
专门法的框架可以分为以下七个大部分：第一部分为基本原则，第二部分为权利种类，第三部分为权利主体，第四部分为权利客体，第五部分为权利的注册登记，第六部分为传承人自治组织与发展基金，第七部分为民族医药知识产权保护期限。
1．云南民族医药知识的基本原则
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立法的基本原则是指在法律制定的整个活动过程中贯彻始终的行为准则和准绳，它是指导思想的规范化和具体化，是指导思想体现的形式和落实的保证。建立云南民族医药知识产权保护除了要遵守科学性原则、适时性原则、民主性原则和合宪性原则外，还要根据云南民族医药自身发展的规律和其在法律上的基本需求来确定立法原则。 （1）主体地位平等原则
由于云南民族医药具有传承性并且与各少数民族的社会生活密切相关，是云南省具有优势地位的文化资源、卫生资源、科技资源和经济资源之一，因而，首先需要在法律上确定云南民族医药在其特定的社会关系中具有恰当的、合法的法律地位。所谓主体地位合法，既包括云南民族医药整个行业在云南省社会生活中具有不被排斥的法律地位，对医药执业人员给予合理的执业环境，也应当包括将民族医药资源列为与传承人一样享有法律上的主体地位。 （2）持续、有序发展原则
保持云南民族医药可持续发展是各个少数民族发展的内在需求，云南民族医药知识的形成与产生都是经过漫长的实践活动，不断的传承和发展下去，只有在传承的基础上才能够持续发展；民族医药的发展不是一味的强调自由发展，而是要在可持续发展的原则下按照自身的发展规律进行有序的发展。 （3）合理体现财产属性原则
云南民族医药是传统医药，传统知识的本质就是一种长期在特定地域民族中流传的有关医疗、诊治和情感表达等方面的有用信息，在形成的过程中，云南各少数民族人们付出了大量的体力劳动和脑力劳动，使得云南民族医药无论是其理论知识、技术知识还是客观存在的资源都具有自身的社会价值和商业价值，都可以成为实际意义上的财产。
2．云南民族医药知识的权利种类
云南民族医药知识的保护目标就是承认民族医药知识在各方面的价值，对抗非原住地人对这些知识的不当占有和不公平利用[39]。其权利主要有两类，即财产权和非财产权（包括精神权）。财产权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利，其中包括获益分享的权利和在商品、服务上标注特定标记的权利等；非财产权是民事主体的基本权利，它是指以人身权为
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第四章 云南民族医药保护的知识产权保护途径
主的一系列权利，包括得到尊重的权利、知情同意的权利、要求披露来源的权利、参与的权利和维护知识延续的权利等。
3．云南民族医药知识的权利主体
云南民族医药知识法律保护的另一个关键问题是谁是权利主体，也就是谁是应当受法律保护的受益者，权利主体资格应当如何确定等[40]。因为云南民族医药是云南各少数民族长期传承和应用的医药知识，传承的不间断性是云南民族医药知识的重要特征，从有利于保护的角度来说，由于云南民族医药知识与原住地民族的每一个居民都有着直接或间接的利害关系，因而传承与维护民族医药知识也应当成为原住地居民的集体权利，当然，界定集体为民族医药知识的权利人并不是排斥某些个人对民族医药知识的正当所有权。
4．民族医药知识的权利客体
云南民族医药知识的权利客体是围绕民族医药知识当事人的权利义务所指向的对象，严格的说，云南民族医药知识只涉及知识的本身，但是知识是人类在生产、生活中对自然和社会的一种认识，这种认识有时随着时间的推移和社会的发展，也在不断的进步，它也是与特定的物质相联系的，从而使这种物质也成了相关知识的保护对象，民族医药知识的具体保护对象可以分为以下几种：
（1）理论知识
所谓的知识，就是人类在改造世界的实践中逐步积累的关于自然和社会的成果或结晶。云南民族医药理论知识是云南民族医药学生存和发展的基石，它融入了哲学、社会学、天文气象学、农业学等民族传统文化，其理论具有鲜明的系统性、完整性和实用性等特征。它的医药理论的主体是关于自然人人体的常态、异态的生命规律表达形式及其相关变化的规律，它包括生命认识知识、疾病认识知识、养生保健知识和药物理论知识等。
（2）技术知识
云南民族医药知识中的技术知识包括诊疗技术知识、组方技术知识和药材加工炮制技术等，其中诊疗技术知识包括诊断技术和治疗技术，这些都是民族医药知识中非常重要的组成部分，而且具有较强的商业利用价值；民族医药组方技术知识是根据云南民族医药的理论以及药的四气五味、升降浮沉和功能主治等理论知识对药物的具体运用知识，包括组方技术和制剂知识。
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（3）民族医药特有的标记、符号
这些标记、符号，由于承载着云南各少数民族延续很久的医药知识，具有了特定的含义和导向作用。这些民族医药知识得到了相关公众和市场较高的认可、信赖和优良评价，形成了良好的商誉。对云南民族医药中特有的标记和符号的运用，可以分为正当性使用和商业性使用，在云南民族医药行业中的使用，如单纯性表达、托名使用等都是原住地人或传承人的正当使用，而将他们用于各种商品上的使用应当属于商业性使用，是云南民族医药知识法律保护中应当禁止的行为。
5．建立云南民族医药知识注册登记
建立云南民族医药知识产权保护名录及其数据库，防止对云南民族医药知识的不当占有和利用。我们可以尝试实行云南民族医药知识分类登记，这样可以确定相关利益方的权利，可以将登记分为两类，一类是有文献记载的民族医药，一类是口传身受传承下来的民族医药。云南省有关主管机关应依职责搜集整理民族医药知识进行注册登记，持有民族医药知识的群体或原住民族也可主动向主管机关申请注册登记。此外，注册登记方式可以分为公开的注册登记和保密的注册登记，对于已公开的民族医药应为公开注册登记；未公开的民族医药应为保密性注册登记，仅登记其基本信息，而不公开其具体技术。
6．建立云南民族医药自治组织与发展基金
现行知识产权制度并不排斥法人可以作为知识产权的主体，我国著作权法在规定著作权集体管理组织的同时，还规定国家也可以作为权利主体而享有著作权中的财产权。泰国、巴西、印度等国的立法实践也证明了传统知识集体管理的可行性，如泰国的“传统医药知识保护和促进委员会”、印度的“生物多样性国家管理局”、巴西的“遗传资源管理委员会”等。各地成立的民族医药行业协会可以成为传承人自治组织，或由当地医药行政管理部门与当地传承人共同协商确定[41]。
这里所说的云南民族医药发展基金，就是依据知识产权制度，在充分尊重和承认云南民族医药知识所有人或持有者的作用和贡献的基础上，以惠益共享为目的，本着公平、互利、发展的原则，保障云南民族医药知识持有者的利益，促进云南民族医药知识的合理应用与开发，设立这个专项发展基金，可以加强
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第四章 云南民族医药保护的知识产权保护途径
对云南民族医药知识的保护，促进开发，保障利益的共同分享。
7．云南民族医药知识产权保护期限
由于云南民族医药知识是基于传统存在并延续下来的，它之所以会提出来，主要是为解决以非商业利用为主要目的的。云南民族知识在现代社会中遭到不当利用所产生的问题，他们对于云南省的社会和经济的发展特别是医疗卫生保障事业具有长远的意义，但是由于民族医药知识是处于一个不段创造的过程，且创造活动是相互牵连的，因而其权利的存续时间不可能有限制，虽然现有的知识产权制度都对保护的客体一般设定了法定的权利保护期限，但是对于云南民族医药并不适合设定一定的保护期限，这也是由人类社会生物多样性、文化多样性和可持续发展的要求决定的。
云南民族医药知识保护的目的并不是排斥对传统医药知识的使用（包括自身传统方式应用和商业性开发使用），而是对商业性使用中不顾及民族医药知识所有人或持有人对传统知识这一既有智力成果的贡献和情感的不公平行为的抵制，防止云南民族医药知识被无条件、无节制的盗用或滥用的情况[42]。
建立有利于云南民族医药知识产权保护的专门法规，对于落实国家知识产权战略中提出的传统医药知识产权保护和利用问题，选取云南省比较有代表性民族医药进行具体实践，研究云南民族医药知识产权保护工作中带有普遍性的问题，制定云南民族医药知识专门法规，不断丰富云南省在传统知识保护方面的理论基础，逐步建立我省在传统知识法律保护上的基本原则、基本立场、基本方针和具体保护方法等，为云南民族医药知识产权保护条例的制定奠定一个良好的基础。
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结 语
当我们在感受经济发展带给我们的物质财富的时候，我们的身体却在不断的遭受到疾病的侵害，西医西药固然能够给我们解决了一时的痛苦，但是却也会给我们带来不可避免的负面影响，而传统医药作为一种对身体健康进行全面医治的独特疗法，正在全世界悄然的兴起，也正在越来越多的受到国际社会的广泛关注，现在世界上的很多国家，包括发达国家和发展中国家，都在尝试对传统医药进行开发和保护，通过制定一些相关的政策和措施，从而对本国的传统医药进行了积极的法律保护。
云南做为一个民族众多、民族医药资源丰富的省份之一，特别是近几年省政府提出来的一个建设“绿色经济”强省的思路，其中就包括如何发展民族医药的问题，尤其是其中的云药这个品牌，已经打出来一个很好的品牌效果，然而由于各种原因，云南民族医药却在实践中出现了一些问题，一些有很好疗效的民族医药却得不到保护，经常发生民族医药被国外注册和被侵权的现象，这样就导致了云南民族医药的白白流失，甚至因为缺乏人才的传承和发扬，而有消失的危险，如何保护好云南民族医药，需要从法律的角度来考虑，通过分析借鉴国外一些国家的做法和措施，结合云南的省情，在充分利用现有知识产权制度的同时，通过建立省级层面的立法措施，制定一个云南民族医药知识产权保护条例，这样才能从法律层面更好的保护到云南民族医药。
民族医药保护目前是我国医药保护研究的热点，同时还是一个敏感、复杂、涉及范围比较广的理论和实践性问题。对于硕士毕业论文来说，我的研究生学习生活将从此告一段落。但我对云南民族医药知识产权保护这一问题的思考则是刚刚开始，难免想法不够成熟，我需要在此基础上，进行进一步的研究，今天能够完成这篇论文并递交给各位专家审阅，希望能够起到抛砖引玉的效果，我往后会在云南民族医药知识产权保护方面做更深入的研究和探索。
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参考文献
后 记
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后记
在学期间发表的学术成果
2011年发表一篇学术论文，即《网络环境下的知识产权保护》，刊登于云南民族大学学报哲学与社会科学版（增刊）。
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