湖北社会科学２０１０年第３期 论我国技术侦查的法律规制 郭永亮 （西北大学学院，陕西西安７１００６３） 摘要：侦查活动的立法规制是完善法制和保障的需要，也是提高刑事诉讼效率的重要路径。我国应以 惩治犯罪的现实需要以及政治、经济、社会的条件为前提，借鉴国外技术侦查的立法规制的实体性、程序性规 定。从适用范围、批准程序以及权利救济等方面完善我国的技术侦查法律制度，从而提高其在刑事侦查活动中 的效用。 关键词：技术侦查；保障；法律规制 中图分类号：ＤＦ７９３．２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１Ｏ０３—８４７７（２０１０）０３－０１５８—０４ 随着我国科技的快速进步和经济的不断发展，犯罪的类 型、手段和形式日趋复杂，一些智能化、组织化、专业化和无 明显被害人、无明显作案现场、具有极强反侦查伎俩的刑事 案件屡屡发生，技术侦查手段因此被经常派上用场。可是，技 术侦查具有天生的扩张性和侵犯性，我国法律又缺乏有关对 性的特征，具有一定的合理之处。但是仔细研究后，却发现两 种概念都存在明显的不足。表现为：一是技术侦查的适用范 围模糊不清，有的概念从根本上就回避了该问题；二是混淆 了技术侦查和秘密侦查的种属关系。很明显，技术侦查与秘 密侦查是一种种属关系，技术侦查是秘密侦查的一种表现形 式。 实施技术侦查法定程序的具体规定。结果导致：一方面，侦查 机关实施技术侦查时不规范，技术侦查手段的效率无法充分 发挥；另一方面，侦查机关为了片面追求侦查效果而贸然运 用技术侦查，造成了对公民基本权利侵犯的消极后果。为了 控制犯罪和保障、平衡实体正义和程序正义、有效地实 施技术侦查，使侦查工作在法治轨道上有序进行，必须对我 国技术侦查的法律规定进行完善。 一另外，从现有法规来看，我国《法》和《法》 中所规定的技术侦察（此处使用“侦察”而非“侦查”，主要是 因为当时司法实务中的习惯用法，并没有特殊含义［３１１￣ｏ），是指 机关和机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查 措施，包括电子监听、听、电子监控、秘密拍照或录像、 秘密获取某些物证、邮件检查等秘密的专门技术手段。ｐ 此种解释虽然从列举和概括相结合的方式给技术侦查予以 、技术侦查的概念分析 技术侦查的概念分析是研究技术侦查的逻辑起点。从我 们掌握的国内外关于技术侦查的资料来看，国外的学者对于 技术侦查的概念研究甚少，大部分将其研究重点放在技术侦 查的程序、要求及具体实施的策略方法上。所以，关于技术侦 查的概念分析需要从我国理论界的研究和法律规定人手。 定义，但是还是存在不足，即缩小了技术侦查的适用范围。众 所周知，检察机关享有职务犯罪案件的侦查权，最高人民检 察院副检察长朱孝清明确表示：“为了强化检察机关查处职 务犯罪的侦查力度，通过新一轮的司法改革，包括监听、窃听 等在内的技术侦查手段都能得到明确规定，这些技术侦查措 施可以适用于重大的职务犯罪案件”。［５１ 在我国，技术侦查手段在刑事侦查实践中已经广泛运 用，可是至今对于技术侦查没有形成较为统一的概念。有的 学者从技术性上进行强调，认为“技术侦查，是指利用现代科 学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称”。“唷的学者则 从秘密性上探讨，认为“技术侦查措施，是指侦查机关运用技 术装备调查作案人和案件证据的一种秘密侦查措施”。 以上两种观点分别准确地揭示了技术侦查的技术性和秘密 综上分析，笔者认为技术侦查的概念应当表述为：技术 侦查，是指侦查机关对法律规定的特殊案件情况运用技术装 备调查作案人和案件证据的秘密侦查措施，包括电子监听、 秘密录像、秘密拍照、秘密获取某些物证、邮件检查等秘密的 专门技术手段。 二、技术侦查立法规制的必要性分析 作者简介：郭永亮（１９７４一），男，西北大学学院侦查学教研室讲师。 ・ｌ５８・ 技术侦查的法律规制的必要性主要体现在以下几个方 面： （一）我国技术侦查的立法现状。 在我国，无论是１９７９年的《刑事诉讼法》，还是现行的 《刑事诉讼法》，都没有关于技术侦查的规定。１９８９年，为加 （一）完善我国刑事诉讼法律的需要。 对于技术侦查措施而言，我国《刑事诉讼法》对其未作规 定，只是《法》和《法》做出了一些原则性的规 定。这些规定缺乏具体的可操作性，有关机关的司法解释也 强对严重职务犯罪的侦破力度，最高人民、共 同颁布实施了《关于机关协助人民对重大经济案 件使用技侦手段有关问题的通知》。该通知规定：“对经济犯 罪案件，一般地不要使用技术侦查手段。对于极少数重大经 济犯罪案件，主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分 子必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手 续后，由机关协助使用。”ｍ 例直到１９９３年２月２２ 没有对其适用以及由此获得的证据材料如何使用做出规定。 因此，侦查人员在运用技术侦查时近似处于无法可依的边缘 状态。从法理学上讲，法律总是有一定的滞后性，而司法实践 又是极其错综复杂的。实践中屡屡出现批判之声，如检察机 关对职务犯罪享有侦查权，但我国法律没有明确规定检察机 关有权运用技术侦查措施，等等。这些都是我国《刑事诉讼 法》面临的问题。加之，当前我国《刑事诉讼法》修改在即，有 必要对技术侦查措施的使用与等问题在理论上予以廓 清，以完善我国刑事诉讼法律。 （二）保障的需要。 由联合国通过的《世界宣言》与《公民权利和政治权 利国际公约》等国际性文件，已经成为国际法的重要法 律渊源，具有完整的实体性规范与程序性规范，对各国刑事 诉讼法制的完善具有导向作用，我国也不例外。 技术侦查的法律规制对保障主要体现为规范技术 侦查的法律要件，防止其权力的滥用。作为国家权力中最具 有扩张性和侵犯性的侦查权，假如不受法律的严格约束，必 然会导致权力的滥用，会侵害公民的隐私权利。对技术侦查 进行法律规制的目的在于为技术侦查的主体、适用范围与条 件、授权、实施程序、监督审查程序与救济措施提供明确具体 的规定，实现技术侦查的规范化。规范化的程序操作就为权 利的救济提供了可能，从而避免因技术侦查权力的滥用造成 对的侵害。 技术侦查的法律规制的目标是在充分保障的前提 下使技术侦查具有正当性。对技术侦查的法律规制“应当有 一个基本的指导思想，那就是侦查需要与保障之间形成 动态的平衡”。［ｏ－Ｉ￣－啕当然，同时也应考虑惩治犯罪的现实需要 以及政治、经济、社会的具体情况，逐步推进技术侦查中 保障的广度与深度。 （三）建设法治国家的现实需要。 现代国家奉行依法治国。根据现代法治主义的理论，国 家权力的行使必须依照通过民主程序订立的，并且要求 所有的社会活动从形式到实质都符合宪政精神。法治的精神 包含以下两方面：一是从权利的角度进行理解，法治更重要 的是体现为一种权利保障措施，而不仅仅是指一种治理手 段；二是从权力运作的规范的角度进行理解，法治是指通过 明确的法律规则国家权力的滥用，而的最佳途径是 通过丰富但不繁琐的程序设定客观标准，以评价国家的行为 是否具有合理性。从本质而言，刑事司法是国家运作权力的 领域，刑事法制化是法治的应有之意，即意味着在刑事司法 领域中对国家权力予以规范。作为刑事司法权的一种的侦查 权，其包含的运用技术侦查措施的权力当然属于被规范的范 围。 三、我国技术侦查的立法现状及存在问题 日，我国《法》才首次提出了“技术侦察措施”的概 念。该法第１０条规定：“机关因侦察危害 行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以 采用技术侦察措施。”１９９５年《人民法》第ｌ６条规定： “机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格 的批准手续，可以采取技术侦察手段。” ２００３年８月２７日，全国常委会通过了《关于批准 （联合国打击有组织犯罪公约）的决定》。《联合国打击跨 国有组织犯罪公约｝（２０００年１１月１５日第５５届联合国大 会通过，２００３年９月２９日生效）第２Ｏ条（特殊侦查手段）第 ｌ款规定：“各缔约国均在其本国法律基本原则许可的情况 下，视可能并根据本国法律所规定的条件采取必要措施，允 许其主管当局在其境内适当使用控制下交付并在其认为适 当的情况下使用其他特殊侦查手段，如电子或其他形式的监 视和特工行动，以有效打击有组织犯罪。” ２００３年１２月１０日，我国正式签署《联合国反 公约｝（２００３年１１月１５日第５８届联合国大会通过）。《联合 国反公约》第５０条（特殊侦查手段）第１款规定：“为有 效打击，各缔约国均应当在其本国法律基本原则许可的 范围内根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采 取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交 付和在其认为适当时使用诸如电子或其他监视形式和特工 行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生 的证据。” （二）我国技术侦查中存在的问题。 目前我国技术侦查中存在的问题主要表现为以下几个 方面： １．技术侦查的法律授权不完善。由于我国立法上力求保 持技术侦查的秘密性，技术侦查手段作为刑事诉讼程序中不 可缺少的一环，在我国的《刑事诉讼法》上没有系统、明确的 规定，导致侦查机关对技术侦查的认识和把握不统一，造成 实际运用和操作的不规范。而在单行法中也只有《 法》和《人民法》对于技术侦查有所涉及，但这两部法律 只是对技术侦查做了原则性的规定，这就导致侦查机关在运 用技术侦查手段时于法无据，在很大程度上了侦查机关 对技术侦查措施的使用。 ２．证据效力的缺失。由于我国《刑事诉讼法》未将技术侦 查纳入法律规制，造成技术侦查手段在刑事诉讼中使用的合 法性受到置疑，取得的证据效力也陷入困境，也使得在司法 实践中对这些材料的运用难以有统一的做法。总的情况表 ・１５９・ 明，侦查机关即使是运用了技术侦查手段进行证据的收集工 中运用的情况主要是有以下几种：一是通过一系列的环节， 将这些通过技术侦查获得的材料转化为可以在法庭上公开 法系的德国《刑事诉讼法》规定了监听、秘密录音录 “如果有根据怀疑某人作为主犯、共犯犯有下述之一罪行，或 者实施了具有可罚性的犯罪未遂或者犯罪预备，并且以其他 方式不能或者难以查明案情、搜查被指控人居所，可以采取 监听和录音。” 】 ）在法国，法律长期未对监听予以立法规 作，也不会将这些材料公开在法庭上使用。一般说来，在实践 像以及截获通讯等技术侦查措施。该法第１００条Ａ项规定： 使用的证据，如在讯问犯罪嫌疑人时，向其暗示所获取的材 料，打破其侥幸心理，促使其供述，根据供述收集其它相关证 据。二是由侦查机关出具对侦查活动的文字说明提交法庭， 但是对技术侦查的具体操作是隐晦的，只是提及在侦查活动 中运用了技术侦查手段。虽然通过转化，使得技术侦查的结 果能够间接得到运用，但这一做法却多了一个转化的环节。 定，但在侦查实务中，依据法国《刑事诉讼法》第８１条第１款 关于预审法官“应当依据法律进行一切他认为有助于发现真 实的侦查”的规定，可以经常性地使用电话窃听。这一做法得 到法国最高多次判例的确认，但是，此种权力的使用没 无端多出一个环节实际上就降低了效率，造成了一定的资源 浪费，也就使得技术侦查手段的效果大大降低，事实上背离 技术侦查手段的运用的目的。 ３．缺乏有效的制约监督机制。由于没有立法的具体规制， 侦查机关因而可以自行掌握技术侦查的适用范围、适用条件 和批准程序。对具体的侦查活动无明确的禁止性规定，对通 过技术侦查手段获得的证据材料的保管、使用、销毁等也缺 乏有效监控。侦查机关有时甚至将技术侦查神秘化，有关技 术侦查的一切活动都实行模糊操作或暗箱操作。监督机制缺 损，司法的透明度、公信度不高而且随意性强，由此可能导致 技术侦查手段的不当扩张甚至滥用，从而侵犯。特别是 技术侦查行为的隐秘性和技术手段的特殊性，极易触及并影 响他人的隐私权，或者为了达到个人某种目的而被非法运 用。 四、域外关于技术侦查的先进经验介绍 目前，受国内犯罪和国际恐怖活动等的影响，许多国家 一方面在刑事侦查中大量运用技术侦查措施，另一方面更加 注重运用法律对其进行规制，或者在原有的法律条文基础 上，进行局部地完善和修改。 在英美法系中，英国国会在１９８５年通过了《通讯截获 法》，一方面将非法截获通讯的行为规定为犯罪，同时也赋予 了和情报部门有截获通讯信息的权力。根据有关的判例 法，在犯罪侦查中遇到通过常规侦查手段难以获取证据 或线索的情况时，可以使用化装侦查、布设耳目、秘密窃听、 听等技术侦查手段；并且，在２００１年颁布的《侦查权 力规则》中，法律对这些技术侦查方法的使用，又做了具体明 确的规定。在美国，针对滥用侦听而侵犯公民权利的情况，国 会于１９３４年制定了《联邦通讯法》。该法规定：任何人非经发 讯者许可，不得截取任何通讯及向他人公开或泄露通讯内 容、实质、要旨及意义；１９６８年又制定了《综合犯罪控制与街 道安全法》，禁止任何人在没有授权的情况下以电子的、 机械的或者其他类似设计装置，来达到窃听或者企图窃听谈 话和电话线传输的目的。由于该法的规定只限于有线通讯及 口头对话的监听，不能适应其他新型态通讯方式发展的需 要，国会又于１９８６年通过了《电子通讯隐私法》，将监听范围 扩大至有线与电子通讯及口头对话的监听。在“９１１事件” 后，为适应日益严峻的反恐斗争的需要，国会通过了《爱国者 法案》，在该法案中对监听的范围再次进行了扩大，包括监听 涉嫌从事恐怖活动者的电话并跟踪其在互联网上的活动和 电子邮件的使用。 ・１６０・ 有纳入法律的规制当中，并且在实践中极易侵犯公民的隐私 权。面对各方压力，法国终于在１９９１年７月通过法律，就电 话窃听的一般条件、权限以及基本程序做出了明确规定。日 本１９９９年通过了《犯罪侦查通信监听法》，对监听对象、要 件、有权决定和执行的机关、程序、监听材料的使用及受监听 人的权利等作了明确的规定。 纵观以上各国的立法现状，虽然有法域以及立法模式上 的区别，但是在对技术侦查措施的程序设计中有着共同之 处：即立法的根本宗旨是，技术侦查措施的使用必然会侵犯 公民隐私权利，因而需要采用严格的程序设定保证法律的正 确实施、维护公民的合法权益。域外的技术侦查法律规制体 现了以下共同特征： （一）技术侦查程序法定原则得以确立。 西方各国为了防止技术侦查措施的过度扩张和滥用，损 害公民合法权益，普遍确立了技术侦查程序法定原则加以约 束：对技术侦查权的配置、适用的对象、适用的案件范围、实 质要件、权限、程序以及技术侦查结果的使用、犯罪嫌疑人的 合法权益的程序保障等问题做出了明确、具体的规定。 （二）建立了针对技术侦查措施的司法审查机制。 侦查机关在采取技术侦查措施之前，必须先向司法审查 机关提出书面申请，待审查机关经过专门的司法审查程序， 认为符合法定条件后，即颁发书面令状许可其进行技术侦查 活动。在法定的紧急情况下，不经法官或审批自行实施 的某些技术侦查措施，必须事后在法定期间提交法官或 予以认可，否则已经进行的技术侦查措施视为无效。 （三）犯罪嫌疑人的权益可以得到保障。 西方各国在对技术侦查措施进行程序设计的同时均规 定了一系列的补救措施，目的是对公民隐私权进行救济。这 些补救措施包括及时销毁有关材料、保障被侦查人的知悉 权、异议权和要求赔偿权、保障被侦查人在行使辩护权时如 何利用此类材料等。 五、完善我国技术侦查法律规制的路径选择 借鉴国外有关技术侦查措施的立法状况，并结合我国实 际情况，笔者认为对我国技术侦查进行法律规制应从以下几 个方面把握： （一）明确技术侦查的适用范围。 技术侦查措施适用对象的确定应当综合考虑其犯罪性 质、涉嫌的罪名、可能判处的刑期及案件的紧急程度，不可能 每一刑事案件都得使用技术侦查措施。具体表现为：对于危 害案件、毒品犯罪案件、有组织犯罪案件、恐怖活动 犯罪案件、其他法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪案 件，以及案情特别紧急的案件可以运用监控通讯、秘密拍照、 采取措施的有关情况通知当事人，使其知情。技术侦查措施 是在被侦查者未察觉的情况下进行的，且通常没有第三者在 场见证，为了防止技术侦查措施的实施人员歪曲或篡改原意 录音、录像等技术侦查手段。【哳 回这主要是考虑到危害国家 安全案件事关国家主权和领土完整，事关国家政权的稳固， 因此对此类犯罪可以运用秘密侦查手段，这与法的 规定也是一致的。有组织犯罪等案件涉及人员广，案件性质 复杂，不使用窃听、秘密拍照等手段很难查清案件事实。法定 最低刑为三年以上有期徒刑的案件由于对社会危害性大，因 此可以采取秘密侦查手段，以通过对少数利的的方 或原貌，在技术侦查措施实施结束时，受侦查者应当被告知 采取措施的有关情况，以便其核对情况是否属实并为辩护作 好准备。之所以如此规定：一是因为当事人的知情权，即当事 人有权知道其应该知道的信息资料，包括其权利被国家侵害 的消息；二是因为若采用技术侦查措施所获资料将被用作证 据在法庭上指控当事人，让当事人（包括其辩护人）知晓有关 情况也有利于其充分行使辩护职能。 法实现对社会大多数利的保护。对可能判处三年以下有 期徒刑等社会危害性相对较小的案件，则不宜采取技术侦查 手段，这主要是考虑，采取对公民隐私权损害较大的技术侦 查手段去侦查危害不大的犯罪案件，得不偿失，对此类犯罪 应当更多地通过常规侦查方法搜集获取证据。对案情特别紧 急的案件，破案时机稍纵即逝，运用常规手段难以抓住战机， 错过机会后，又将难以破案，此种情况，可以采取技术侦查手 段及时破案，以节约司法资源、提高诉讼效率。当然，技术侦 查权的适用对象不应当仅仅包括犯罪嫌疑人，对于其他与案 件紧密相关的人员，确有必要的，也可以适用技术侦查手段； 但应特别规定对于律师与犯罪嫌疑人之间的交往，不适用技 术侦查手段。同时，应当明确，即使对上述各类案件，技术侦 查措施的使用也只是例外，只有当常规侦查措施己经失败或 不可能成功时才能使用技术侦查。 （－－）确立技术侦查的批准程序。 由于我国尚未确立司法审查制度，技术侦查措施是无需 犯罪嫌疑人同意的强制性侦查手段。为了防止侦查机关在实 施过程中侵犯公民的私利，从我国目前的侦查、司 法实践和法律现状来说，在对侦查做较大调整之前，可 以考虑技术侦查手段的审批由检察机关负责。我国和刑 事诉讼法将检察机关定位于法律监督机关，将技术侦查措施 的批准权赋予检察机关，应该说更具可能性。所以，应该制定 出科学的操作规范，然后完善由检察机关审查、备案、监督的 相关程序及错误适用此类程序的救济措施，即可解决问题。 笔者认为：具体的审批部门可由目前负责侦查监督的部门负 责，对于检察机关的侦查部门在职务犯罪中运用技术侦查措 施的，也应提请其侦查监督部门核发批准书；检察机关审批 的重点是采取技术侦查措施的理由是否合理，不必进行专门 的调查或听证，只须根据有关法律进行书面审查并做出直接 的决定，以提高效率；检察机关决定批准同意，必须以书面形 式做出。具体应当包括批准人和批准机关的名称、有关案件 事实、合理理由、执行机关名称、执行人员姓名、身份、当事人 的姓名、地址与身份、涉嫌的罪名、技术侦查手段种类、范围、 目的、地点和期限等。 （三）技术侦查的侵权救济。 技术侦查是以侵犯公民隐私权为必要成本或代价的，为 减少这种成本或代价，在对技术侦查进行程序设计的同时， 还应规定一系列补救措施，以对公民隐私权进行救济。 １．告知当事人。即在技术侦查措施实施完毕后，应当将 ２．复议。当事人对其实施技术侦查提出不服，可以向侦 查机关、检察机关提起复议。如果技术侦查的使用确属非法 或采用的手段违反必要性原则的要求，复议机关应当撤销技 术侦查的实施，原来的技术侦查行为自始无效。 ３．起诉。对于非法进行的技术侦查对当事人合法权利造 成损害的，当事人可以对相关人员或国家机关提起诉讼，并 获得相应的赔偿。具体来说：对于技术侦查实施过程中的相 关人员，如侦查人员、协助人员，由于其个人原因，故意造成 当事人人身权利、财产权利受到损害的，可以对相关人员提 出民事赔偿请求；对于执行国家权力承受的不法侵害，当事 人可以提出国家赔偿请求；同时，对于过失损害当事人合法 权益的情况，也应当纳入到国家赔偿的范围内。这样规定，主 要是有利于被侵害公民的权利得到及时有效安抚，在一定程 度上，也有利于降低侦查人员的职业风险。 参考文献： 【１】宋英辉．刑事程序中的技术侦查研究Ⅱ１．法学研究， ２０００，（３）． ［２］谢佑平，万毅．刑事侦查制度原理［Ｍ】．北京：中国人 民大学出版社，２００３． ［３】郎胜．《中华人民共和国人民法》实用问题解析 ［Ｍ】．北京：中国民主法制出版社，１９９５． ［４】郎胜，王尚新．中华人民共和国法［Ｍ］．北 京：法律出版社．１９９３． ［５】杨涛．监听、窃听当纳入司法审查 】．北京青年报， ２００９－１１—２５，（２）． 『６］ｇ，Ｊ、长永．侦查程序与保障——中国侦查程序的 改革和完善［Ｍ】．北京：中国法制出版社，２００９． 朱孝清．检察机关侦查业务教程［Ｍ】．北京：中国检 察出版社。２００３年． ［８】何家弘，张卫平．外国证据法选译（上卷）［Ｍ】．北京： 人民出版社。２０００． ［９】彭勃．日本刑事诉讼法通论【Ｍ】．北京：中国大 学出版社，２００２． ［１Ｏ］徐静村．《中国刑事诉讼法》（第二修正案）学者拟 制稿及立法理由［Ｍ】．北京：法律出版社，２００５． 责任编辑劳志强 ・ｌ６１・
