劳动关系的认定

劳动关系的认定

一、实践中有的单位没有签合同,而劳动合同法明确规定，只要存在实际用工，就认定劳动关系存在，所以认定劳动关系存在只是个认定标准和举证的问题。

理论：认定劳动关系的基本标准应为用人单位与劳动者之间存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。辅助标准为：1，用人单位向劳动者支付劳动报酬；2，用人单位提供劳动条件；3，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三），劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

劳动关系既有法律上的平等性，又具有实现这种关系的隶属性。平等性是由劳动力市场等价交换原则决定的，表现在劳动者向用人单位提供劳动或服务，用人单位向劳动者支付劳动报酬，双方之间形成的是一种等价有偿的关系。但这种平等性只是体现在劳动关系建立的过程中，双方是否建立劳动关系以及劳动关系的条件、内容可在平等自愿、协商一致的基础上确定。劳动关系建立后，劳动者与用人单位之间的平等关系即告结束，劳动者作为用人单位的职工必须服从用人单位的支配或指挥，必须遵守用人单位的各项规章制度，此时双方形成了管理与被管理、领导与被领导的关系。

兼有人身关系和财产关系。

二、如何区分劳动关系和劳务关系？

1

劳务关系是平等主体之间就劳务的提供与报酬的给付所达成的协议，遵循意思自治、合同自由和等价有偿的原则，雇主与雇员之间形成的是一种债权债务关系，劳务关系不受劳动法调整，应适用民法通则、合同法的规定。

区分：1主体不同，劳动关系一方是符合劳动年龄并具有与履行劳动合同义务相适应能力的自然人，另一方是符合劳动法所规定条件的用人单位；而劳务关系不限于自然人与用人单位之间，还可以是单位之间，自然人之间，并且可能是两个主体以上。

2、关系不同，劳动关系中形成的是管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系；劳务关系是平等主体依据双方约定所形成的一种财产关系，不存在人身的隶属性。

3、关系的稳定性不同，劳动关系比较稳定，反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间的结合关系；；而劳务关系中多为一次性或临时性的工作，一般以完成特定工作为目的。

4、待遇不同。劳动关系中劳动者除了定期得到劳动报酬外还享有劳动法律法规所规定的各项待遇，如社会保险待遇，等，而劳务关系一般只涉及劳动报酬问题，劳动报酬都是一次性或分期支付，而无社会保险等其他待遇。

三、如何区分劳动者另行就职是解除劳动关系还是受单位派遣？

用人单位与劳动者解除或者终止劳动关系应办理相应解除手续，开具相应证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。特别是劳动者赴与原用人单位相关联的单位工作，更应办理明确的调动或派遣手续，以保证劳动者劳动权利的连续性。如果未曾办理相关手续，且开具证明，则认定为劳动关系存续。

2

四、企业改制是否影响劳动关系？劳动者与被派遣单位能否建立劳动关系？

用人单位在改制之前向下属单位或业务关系单位派遣人员，而未与被派遣人解除劳动合同，之后单位改制，且被派遣人在受派遣单位享受单位医疗待遇并参加职工持股会。此时如何认定？

劳动关系的变更应当建立在用人单位与劳动者协商一致的基础上，用人单位内部或不同用人单位之间对劳动岗位的调整变动，在没有征得劳动者同意的情况下，不能影响劳动者的劳动关系。

五、出租车司机与运营公司之间是劳动关系还是承包关系？

是劳动关系，而非内部承包关系。

六、用人单位聘用退休人员，建立的是劳动关系还劳务关系？

认定，退休人员，不具备劳动法规定的主体资格，被用人单位聘用后，双方之间形成的是劳务关系。发生争议，适用合同法的规定。

七、劳动者在企业承包经营期间发生劳动争议应如何处理？

应由承包人、发包人共同承担责任。最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第12条规定，起诉的，应将承包方和发包方作为当事人。

因为在发包和承包的过程中发包人和承包人都能获得利益，所以发包人应承担连带责任。

3

八、没有劳动合同，只有人事关系的存档协议，如何认定是否存在劳动关系？

关键是确认是否存在实际用工。

九、劳动者持仿造学历应聘并签订合同，如何认定双方责任？解除劳动合同同时劳动者能否获得经济补偿金？

在劳动者有过错的情况下，其获得劳动报酬的权利也应受得保护，但劳动者对于其过错亦应承担相应的责任。

十、企业改制后是否需要重新订立劳动合同？

企业改制如果只涉及企业所有制结构方面的变化，那么原企业的法人地位是不会发生变化的。而仅仅是所有制或者名称发生变化，那么不影响原有劳动合同的法律效力。

十一、超过年龄的外国人员能否与国内企业建立劳动关系？

用样适用，国内或国外的人员。

十二、未约定劳动合同期限可否约定试用期？

试用期包含在劳动合同期限内，仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期。

因此如用人单位与劳动者没有约定劳动合同的期限，或者没有订立书面劳动合同，那么双方不得约定试用期。

4

十三、劳动者实际入职时间与劳动合同签订的时间不一致的，应如何确定？

自用工之日起建立。

十四、在职研究生是否具有劳动者的主体资格？

劳动者在就业后仍享有受教育的权利，受教育权和劳动权不发生冲突。在职研究生由于不离岗位，仍然享有劳动者的合同地位，用人单位应正常向其支付劳动报酬，提供劳动条件。

1，带薪上学的非在岗人员仍不失劳动合同主体资格，用人单位仍应与之签订合同。

2，在职研究生因在学习期间不离岗位，不会因此失去劳动合同主体资格，与用人单位的合同仍然有效。当事人双方均应履行合同义务。

3，户籍、人事档案已经转入转入学校的在校生不具备劳动者的主体资格，其与用人单位之间的关系应视为劳务合同关系。

劳动合同的效力

一、劳动者可否与两个单位建立双重劳动关系？

我国劳动法制度原则上不允许双重劳动关系。但亦有例外情况，劳动合同法第69条规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

5

二、无效劳动合同的确认标准及其处理方法

劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或人民确认。劳动合同被确认无效后，如果劳动者付出了劳动，用人单位应参照本单位同期同工种同岗位的工资标准支付劳动报酬。如因用人单位的原因导致劳动合同无效给劳动者造成损害的，用人单位应对劳动者予以赔偿。

劳动合同的履行

一、用人单位根据劳动法规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律法规规定，并已经向劳动者公示的，可以作为审理案件的依据。

一、如何认定用人单位变动劳动者工作岗位的正当性？

因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更合同，须经双方当事人协商一致，若无法达成一致，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整工作岗位，则属于用人单位的自主权。

二、劳动合同是否适用合同相对性原则？

适用。

三、劳动合同约定的违约金有无上限？

违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

6

四、用人单位以不胜任工作为由变换劳动者工作岗位，如何认定

此举证责任由用人单位承担。

五、用人单位针对劳动者作出的职位任免决定是否属于的受理范围

用人单位按照单位规章制度作出的职位调动和任免决定属于其内部职权范围，对此不宜进行干涉。但如任免决定对劳动者的工资待遇予以降低，则实际上已经违反了相关规定，侵犯了劳动者的合法权益，有权针对这一部分作出处理。

劳动合同的解除与终止

一、劳动者单方面解除合同有无？

一、用人单位内部人员以用人单位内设部门的名义与劳动者签订了劳动合同，用人单位能否主张该内设部门不存在而对抗劳动者的报酬请求权？

认为：该内部人员系职务行为，所产生的权利义务由法人承担。劳动者有报酬请求权。

二、用人单位内部的规章制度未向劳动者公示，能否对劳动者产生效力？

不公示，则无效力。

三、审判实践中，已经退休人员，待岗，下岗，内退，停薪留职人员，在外从事的临时性的有偿工作均属于劳务关系。此外，用人单位将某项业务承包给某人，某单位使用的

7

是某公司的派遣人员，个人或家庭与从事非全日制劳动主体之间的关系均为劳务关系。

四试用期解聘是否有条件？

用人单位在试用期可以以不符合录用条件为由解除劳动合同，无须支付经济补偿金，但是，劳动者不符合录用条件的情形，由用人单位负举证责任。

五、劳动者被迫提前解除劳动关系是否应受到补偿？

劳动者因用人单位未支付工资和提供劳动条件从而被迫向用人单位申请辞职的，用人单位是否应向其支付经济补偿金？

应，单位不得劳动者辞职作为不履行上给付义务之抗辩。

六、用人单位与劳动者就解除劳动合同条件达成协议，双方可否主张该协议无效或变更？

只要该协议系双方真实意思表示亦不违反强制性法规规定的，任何一方不得主张撤销或变更。

七、用人单位与劳动补签劳动合同，但双方达不成一致的，可否解除劳动关系？

1、签订劳动合同要遵循自愿平等。用人单位无权强迫，双方在订立时都无特权。

2、订立劳动合同要遵循协商一致原则。

8

3、即使双方关系符合签订无固定期限劳动合同的条件，但双方就相关条款达不成一致的，用人单位也可在支付经济补偿金的前提下与劳动者解除劳动关系。

八、工伤职工能否单方解除劳动合同？

能。用人单位应当依法支付一次性工伤医疗和伤残就业补助金。

九、用人单位降低工资标准劳动者能否解除劳动合同？

能。

十、用人单位收取离职违约金后能否将劳动者除名？

用人单位收取离职违约金后，即证明双方对劳动合同的解除已经达成协议，劳动者已经履行了义务，双方的劳动关系已解除。劳动者不再是原用人单位的职工了，也就无权对劳动者作出除名决定了。

一、劳动者领取解除劳动合同经济补偿金的行为是否表示对解除劳动合同通知书的认可？

法律关系需要一定的稳定性，作为完全民事行为能力人，当事人在为意思表示时应遵守“禁反言”的基本法律原则，即不可对其已经作出并发生法律效力的意思表示予以否认。

二、未经法定程序送达的解除劳动合同通知书能否发生法律效力？

不能，能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。

9

三开除决定是否必然终止劳动关系？

1，开除决定中的任一环节，包括开除决定的事实、理由及依据，还有送达程序均合法，该开除决定有效。用人单位与劳动者之间的劳动合同终止。

2，开除决定中的任一环节或几个环节不合法，即开除的事实不存在，或开除的理由及依据不充分，亦或是送达手续不合法，导致该开除决定被仲裁或依法撤销，以至于用人单位与劳动者的劳动关系依然存在。

一、用人单位根据考核结果降低劳动者工资，是否属于变更劳动合同？

考核结果要公示，用人单位不能滥用管理权。

劳动保险

工伤保险待遇与人身损害赔偿是否可以兼得？

可以。

一、终止或解除劳动关系后被确诊为职业病的无业人员，应由何人承担工伤保险责任？

应由《职业病诊断证明书》中明确的单位承担工伤保险责任，处诊断之日起一年内，可由该单位委托区级劳动能力鉴定委员会对其进行劳动能力鉴定。

二、《工伤保险条例》是否适用于雇佣关系？

10

关于此问题尚未形成理论通说，一种观点为劳动关系与雇佣关系法律性质不同，雇员受害应当依据《民法通则》处理，不适用《工伤保险条例》。另一种观点认为《工伤保险条例》适用我国领域内的职工和雇工，因此雇工受害也应当适用《工伤保险条例》。

三、用人单位不按规定为劳动者缴纳社会保险，劳动者可否解除劳动合同？

劳动者可随时解除。

四社会保险能否折合成现金支付？

1、劳动者就解除劳动合同与用人单位达成一致后，原则上协议成立并生效，除非任一方证明协议签订的过程中存在违反法律规定而致协议无效的情形，双方均应如实履行协议。

2、为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务。用人单位与劳动者均不得折合成现金予以发放。

一、员工辞职是否必须签订竞业禁止协议？

不。

二、劳动者违反竞业禁止协议，应承担什么法律责任？

应当向用人单位支付违约金或承担赔偿责任。

劳动报酬

11

竞业与保守商业秘密

档案保管与转移

医疗期

人事争议

退休争议

劳动争议案件的诉讼时效

劳动争议案件的证据与举证责任

12