指 导 教 师
学位授予单位
申请学位级别
论文完成日期
论附随义务
李建伟
尹伟民、翟云岭
职 称
教授
大连海事大学
硕士
学科（专业）
法律硕士
2011年5月
答辩日期
2011年7月
答辩委员会主席
赵大力
Study on the Collateral Obligation
A thesis Submitted to Dalian Maritime University
In partial fulfillment of the requirements for the degree of
J. M By Li Jianwei
(J. M)
Thesis Supervisor: Professor Yin Weimin,Zhai Yunling
May, 2011
大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明
原创性声明
本人郑重声明：本论文是在导师的指导下,独立进行研究工作所取得的成果，撰写成硕士学位论文 论附随义务 。除论文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表的成果。本声明的法律责任由本人承担。
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论文作者签名： 导师签名：
日期： 年 月 日
摘要
在现代合同法上，传统的合同义务已经发生了扩张。无论是在合同履行中或是履行以外，都不仅仅限于传统的给付义务来调整当事人之间的关系，基于诚实信用原则的要求，当事人之间还负有附随义务。附随义务兼具平衡当事人之间利益、当事人与社会之间利益的功能，其要求合同当事人不仅应当履行法律明确规定以及当事人在合同中明确约定的义务，而且应当根据合同关系发展的具体清况，尽到必要的诚信义务。实际上，这对当事人履行合同义务的行为提出了更为周密和细致的要求，在促进给付的同时实现了交易秩序的稳定和对交易安全的保障。然而，由于附随义务的形成多借助学说判例，因而时至今日，许多理论问题尚未澄清，给司法实践中附随义务的运用带来诸多困惑。同时，附随义务的辅助性、不确定性，又注定其是一个需要在实践中不断完善的动态机制。是故，本文从概念、法源基础和法律特征、类型、内容、归责原则等方面对附随义务进行较了为全面和系统的探讨，并对我国现行立法有关附随义务制度的不足与完善提出了自己的观点与建议。 本文共分为四个部分：
第一部分为“附随义务的基本问题”对附随义务的概念、法律特征、产生的社会条件、法源基础进行了介绍。
第二部分为“附随义务的性质、类型及内容”对附随的性质及与其他合同义务的区别、类型、内容等问题进行了探讨。
第三部分为“违反附随义务的法律责任”对违反附随义务的法律责任类型、归责原则及法律后果进行了分析。
第四部分为“我国附随义务立法的不足与完善”在对我国现行立法中有关附随义务制度的不足进行评析后，着重对其完善提出了自己的建议。
关键词：附随义务；诚实信用；法律责任
ABSTRACT
In modern contract law, the traditional expansion of contractual obligations has occurred. Whether in the performance of the contract or the others are not limited to payment obligations to adjust the traditional relationship between the parties, based on the requirements of the principle of good faith between the parties also bear the accompanying obligations.Accompanying obligation to both the balance of interests between the parties, the interests of the parties and society functions, its requirements should not only fulfill their legal parties to the contract specified, and the parties expressly agreed in the contract obligations, and should be based on clear contractual relationship between the development of specific conditions, fulfilled the necessary duty of good faith. In fact, this behavior of the parties to fulfill contract obligations made more elaborate and detailed requirements, in promoting the benefits of the transaction while achieving stability and order to protect the safety of transactions. However, due to the formation of the accompanying obligations more use of cases, which now, many theoretical issues yet to clarify, to the judicial practice in the use of the accompanying obligations brought a lot of confusion. Meanwhile, the collateral obligations which it has an uncertainty and supplementary, and destined to be a need for the dynamic mechanism which it improves continuously in practice. Therefore, the article from the concept of legal basis and legal characteristics, types, content, attributable to the accompanying obligations in terms of principles for a more comprehensive and systematic study, and the accompanying obligations of current legislation related to the shortage and improve the proposed system their views and suggestions.
This article is divided into four parts:
The first part is “the basic problem of the accompanying obligations,” the concept of the accompanying obligations, legal characteristics, the social conditions and legal basis was introduced.
The second part, “the accompanying obligations of the nature, type and content of the” nature of the accompanying differences with other contractual obligations, types,
content and other issues were discussed.
The third part of “breach of duty of accompanying the legal responsibility” for violations of the type accompanying the liability obligations, liability and legal consequences of the principles of the analysis.
The fourth part is “the lack of legislation and the accompanying obligation to improve”on our obligations under current legislation in relation to the accompanying assessment system deficiencies, the focus on improving its own proposals put forward.
Keywords: Collateral Obligation; Good Faith; Legal Liability
目 录
引 言.....................................................................................................................................1 一、附随义务的基本问题.....................................................................................................2 （一）附随义务的界定.....................................................................................................2
1.附随义务的概念.........................................................................................................2 2.附随义务的法律特征..................................................................................................4 （二）附随义务产生的社会条件与法源基础..................................................................5 1.附随义务产生的社会条件..........................................................................................5 2.附随义务的法源基础..................................................................................................7 二、附随义务的性质、类型及其内容.................................................................................8 （一）附随义务的性质及与其他合同义务的区别...........................................................8 1.附随义务的性质.........................................................................................................8 2.附随义务与其他合同义务的区别..............................................................................9 （二）附随义务的类型...................................................................................................12 （三）附随义务的内容...................................................................................................14 三、违反附随义务的法律责任...........................................................................................15 （一）法律责任类型.......................................................................................................15 （二）归责原则...............................................................................................................19 （三）法律后果...............................................................................................................21 1.强制履行...................................................................................................................21 2.损害赔偿...................................................................................................................22 3.违约补救措施...........................................................................................................22 4.解除合同...................................................................................................................23 四、我国附随义务立法的不足及完善...............................................................................24 （一）不足......................................................................................................................24 （二）完善建议...............................................................................................................25 结 语...................................................................................................................................27 参考文献.............................................................................................................................29 致 谢...................................................................................................................................33 研究生履历..........................................................................................................................35
引 言
在传统私法领域中，当事人的意思自治原则备受奉行，民事主体在法定的范围内有
权依据自己的意志从事民事活动，并通过法律行为构建其法律关系。当事人之间的一切权利义务关系实际上均由其自由意志而确定，合同的设定也仅仅只是作为为实现私人的利益而进行交易的工具性存在。然而自从人类社会进入20世纪以来，随着社会经济的迅速发展、科技技术的飞快进步，使合同法赖以存在的社会经济条件发生了翻天覆地变化，而这必然会使合同关系随之发生了相应的巨大的变化，其中之重要表现是使其传统的合同义务得到了扩张，使其法律越来越全面地考虑到在合同发展过程中可能会发生的各种情况，无论是在合同的履行中还是履行之外，都不仅只再由传统的当事人自由意志约定的给付义务来调整当事人之间的权利义务关系，还要根据诚实信用原则和交易习惯，要求债务人做出合理必要的准备，以保障在整个合同关系发展的过程中使其尽合理必要的注意来圆满的实现合同的目的，从而保护相对人的人身、财产及其他合法权益。实际上这种发展变化所集中反映的正是合同的附随义务。附随义务作为现代合同法中一个重要的研究领域，其间虽经历了一定时间的发展过程，但其中的诸多问题仍旧表现的模糊不清，对于附随义务，在理论上至今也尚未有一个统一的定义。尽管附随义务理论发展的不成熟，使其在现实的司法活动中表现出这样那样的不足与缺陷，但授权法官根据诚实信用原则来补充法律漏洞、填充合同的内容，使当事人的人身、财产安全以及其他合法的利益得到相应的周全保护，实际上是代表了现代合同法的发展趋势即对合同自由的限制趋势，这也是现代合同法强调实质正义的表现之一。在我国，由于在合同法理论中对附随义务研究不多，实务部门中也缺乏对这类案件的处理经验，因此，本文在收集相关资料的基础上，试图对附随义务的基本问题、性质、类型、内容及违反它的民事责任作初步探讨，并略评我国现行立法有关附随义务制度的不足及其完善，希望可以对附随义务理论作出较为完整和系统的论述，以期对附随义务在中国的发展有所帮助。
1
一、附随义务的基本问题
（一）附随义务的界定
1.附随义务的概念
本文在通过对论著的考察中发现，在关于诚实信用原则是附随义务的法理和效力来源基础上，已得到学界学者们的一致认可，然而对于附随义务的具体内涵的认定在理论界仍存在分歧。同时，无论是我们在大陆法系国家的民事法典、商事法典中，还是在英美法系的判例法中，也几乎都未曾见到对附随义务一词的明确规定和清晰解释。
附随义务源于上个世纪初的民法判例学说，德国民法学者在对大量合同附随义务的判决进行研究后，经过抽象概括提炼出Nebenpfliclt一说，我国台湾地区民法学者多翻译为“附随义务”。[1]在日本学者那里，附随义务被称为“附随债务”，与之相对应的是“要素债务”。他们认为，经当事人明示于契约而影响契约目的能否达成不可或缺的条款为附随债务。依照这种观点，对欠缺明确约定的附随义务应依据社会通念及缔约时的情事，对当事人的合理意思作出客观决定。如果认为这种义务不是达成契约目的不可或缺的，则为附随债务。[2]我国台湾学者史尚宽先生认为附随义务是依诚实信用原则，债务人于契约及法律所定内容以外，尚负有的义务。[3]我国台湾学者王泽鉴先生认为，附随义务是为使债权能圆满实现或保护债权人其它法益，债务人除给付义务以外，还应负的义务。[4]王泽鉴先生还进一步将附随义务概括为“为履行给付义务或保护当事人人身或财产上的利益，于契约发展过程中基于诚信原则而产生的义务”。我国大陆著名的民法学者王利明先生认为，附随义务是指法无明文规定，当事人之间亦无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务。但是，另有学者认为，合同附随义务是在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或财产利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务。但是另有学者认为，合同附随义务是在合同履行过程，为辅助实现债权人之给付利益或周全保
[1][2]
王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社2003年版，第99页。 陶涛：《附随义务法律问题研究》，中央民族大学，2007硕士学位论文。 [3]
史尚宽著：《债法总论》，融泰印书馆1997年版，第329页。 [4]
王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社2003年版，第97页。
2
护债权人之人身或财产利益，债务人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而应履行的通知、协助、保密、保护的给付义务以外之义务。[5]还有的学者认为，附随义务是指在法律无明文规定、当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益（主要是人身和财产利益）遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为义务。[6]也有的学者认为，附随义务是与合同的一般义务相对的概念，是指在合同的订立、履行以及合同终止后，基于诚实信用原则，为他方实现或完善合同的目的，或者保障合同利益不因合同终止而受到损害所应为的各种义务的总称。[7]
从以上的观点中，我们可以了解到，日本学者侧重于从合同目的实现的角度出发，认为附随义务是对于合同目的的达成并非不可或缺的给付义务；我国台湾学者史尚宽、王泽鉴则侧重于从附随义务的法理基础和效力来源基础上来考察附随义务的涵义，认为附随义务是债务人依据诚实信用原则于契约及法律所定内容以外尚负有的义务；而我国大陆学者王利明先生对附随义务进行的概念化总结则侧重于从附随义务的不确定性角度出发，认为附随义务是指在法无明文规定以及当事人之间亦无明确约定的情况下而产生的义务。本文认为，上述学者的观点在对附随义务内涵的定性上都是非常重要的，他们都从各自的角度出发阐述了自己对附随义务内涵的独到见解。在此，本文认为，在对附随义务的内涵定性上，我们应先将附随义务的内涵作一个狭义与广义之分。狭义的附随义务是指在合同的履行过程中依诚实信用原则产生的给付义务以外的义务。这在我国合同法第60条中有所体现，如当事人应按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这种观点认为附随义务发生在合同履行中，是为了辅助实现债权人的给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益而根据合同的性质、目的和交易习惯，依据诚实信用原则应履行的通知、协助、保密、保护等给付以外的义务。这种观点强调先合同义务、后合同义务、合同履行中的附随义务在发生时间上、当事人的地位上、责任上、目的上的不同，认为不宜将先合同义务、后合同义务纳入附随义务体系。广义的附随义务是指附随义务不仅包括合同履行中的附随义务，还包括先合同附随义务、后合同附随义务。如我国合
[5][6]
道文：“试析合同法上的附随义务”，载《法学》1999年第10期。 路骊珠：“附随义务的法律地位”，载《法制日报》2005年第11期。 [7]
朱永红：“附随义务.法不容辞”，载《河北日报（法律服务）》，2002年第2期。
3
同法第42条规定，当事人在订立合同过程中有下例情形之一，并给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。在此，本文赞同广义的附随义务说。首先，合同缔结、履行和终止后的非给付义务都是以诚实信用原则作为其法源基础的。其次，就义务的内容而言，附随义务在合同的缔结、履行和履行后阶段上的内容表现都是相差无几的，主要都包括了通知、协助、保密和保护等义务。最后，三个阶段上的义务都是为了保护给付利益的实现与保护交易的安全性和稳定性为其目的。
综合以上学者的观点以及本文对我国合同法考察的基础上，本文认为附随义务是为了辅助实现合同当事人的给付利益并保护当事人的相关人身和财产利益，依据诚实信用原则或交易的性质、目的、和惯例而贯穿于合同整个过程中所产生的非给付性义务。 2.附随义务的法律特征
为了更加明确附随义务的含义，下面本文将从附随义务的特征方面进一步对附随义务加以概括说明：
第一，附随义务具有广泛性。附随义务贯穿于合同整个过程中所产生的非给付性义务，它包括先合同中的附随义务、合同履行中的附随义务、后合同中的附随义务。由此可见，附随义务与法定义务、约定义务相比较而言，它广泛的存在于各类合同之中与合同关系发展的各个阶段，它不受合同的性质、类别的限制，也就是说无论是法定之债还是约定之债均可能产生附随义务。更为重要的是，由于附随义务可以存在于先合同与后合同之中，因此附随义务还不受合同是否有效的限制。
第二，附随义务具有强制性。诚实信用原则在合同法领域中最具有代表性的就是合同附随义务的规定。附随义务的确立使得诚实信用原则的精神体现在合同关系的整个过程中，使得合同双方当事人的利益在整个合同关系的过程中都得到周到一体的保护。合同附随义务是诚实信用原则在合同法律关系中的一个具体体现。[8]而诚实信用原则作为
[8]
李辉：“浅析合同附随义务与诚实信用原则的关系”，载《科学与大众》2009年第3期。
4
我国民法的基本原则，属于强行性规范，不允许当事人排除适用。但是，这也不是绝对的，法律允许双方当事人在不违反法律规定、不损害国家利益和他人合法利益、不违反社会公序良俗的情况下，可以协商达成合意免除此义务。
第三，附随义务具有从属性。附随义务的从属性是相对于附随义务在合同法中的地位而言的。依债法理论，债之关系在于给付，而基本义务是根据合同约定或者法律规定所产生的给付义务。我们知道，附随义务是随着当事人缔约、履行和履约后基于诚实信用原则而产生的非给付义务。就给付义务与附随义务的关系而言，给付义务直接关系合同的性质、目的，而附随义务的存在，功能在于使合同债权人的给付利益得到更好的实现。若没有给付义务，附随义务也就毫无意义。由此可见，在债之关系中，给付义务应居于主导地位，而附随义务则处于从属地位。
第四，附随义务具有不确定性。由于诚实信用原则本身并不直接涉及民事主体具体的权利义务，其性质具有高度的抽象性和模糊性。而作为诚实信用原则具体化的附随义务自然与诚实信用原则内涵的模糊性、不确定性一样，附随义务亦具有不确定的特点。一般而言，合同义务分为法定义务和约定义务两种，而这些义务在合同成立之初就已经被确定，而附随义务的模糊性决定了它并非自始确定，而是随着合同关系的进行，根据诚实信用原则或交易的性质、目的和惯例要求当事人遵守一定的义务，以维护对方当事人的利益。但我们要必须知道的是，附随义务的不确定性只是就抽象意义上而言的，在现实中，合同关系一旦确定，根据具体情况，附随义务就确定了。
第五，附随义务具有派生性。附随义务的本质并非当事人的明确意思表示，而是诚实信用原则的延伸、扩大，也就是说，附随义务是诚实信用原则的衍生物。诚实信用原则是附随义务的唯一源泉。在一定意义上来讲，合同的附随义务制度的诞生，是诚实信用原则的发扬光大，是营造市场交易诚实自守良好环境的重要途径之一。[9]
（二）附随义务产生的社会条件与法源基础
1.附随义务产生的社会条件
附随义务起源于罗马法中的诚信契约与诚信诉讼，但作为系统认识的附随义务理论
[9]
赖奇：《附随义务研究》，吉林大学，2007硕士学位论文。
5
[10]
起始于十九世纪末二十世纪初的德国判例学说。从历史上来看，十九世纪的西方社会
正是自由资本主义高度发展的社会，资产阶级提倡经济自由放任主义，实行完全的自由竞争政策，主张国家不干预经济生活。在政治上，他们主张“自由”、“平等”、“博爱”。这必然使十九世纪的契约法以自由主义为其思想基础，强调以个人权利为本位，这使合同从其成立至履行的过程中处处体现着契约自由、意思自治的至高无上原则。具体到现实层面，一方面当事人的一切权利义务都由合同的当事人约定，另一方面对于合同中不存在的义务不能强令当事人承担。合同的内容及效力以法律规定或者当事人的约定为限，除此之外当事人不受任何负担和约束。然而自人类社会进入二十世纪以来，随着社会生产力的发展、科学技术水平的进步与生产社会化程度的进一步提高，西方资本主义社会进入到国家垄断资本主义阶段，其表现是国家干预和调节社会经济，国家的经济职能和市场机制紧密结合在一起，强调国家的社会本位原则。
历史条件的巨大变化，使人们在商品经济社会中的关系日益复杂，以个人权利为本位的近代合同法在面对日益复杂的交易时显得力不从心，同时也产生了许多新的问题，如合同中涉及到的关于一方当事人的秘密怎样保护的问题；负有履行义务的一方当事人仅靠个人努力无法完成合同履行的问题；某些合同的标的具有高度技术性和危险性，仅凭合同相对人的知识很难了解等等问题。我们知道，合同当事人在一般情况下不会对合同中有关保密、协助、说明、通知等问题作出约定，而在这个时候，如果当事人严格按照合同中所确定的义务履行，则可能造成合同一方当事人的利益受到损害而导致不公。因此我们可以了解到，如果我们再一味的追求和强调绝对的意思自治而置现实的社会评价、伦理、利益与实质正义于不顾，任其无限制发展的话，它所导致的必将是更多实质上的不公平、不正义，也必将为社会所淘汰。
因此为了适应社会现实的需要，民法开始了现代化的历史进程，使传统民法更新了新的历史使命。这主要表现在：一是如何在民事主体地位平等性、互换性基础丧失的情况下来调整民事关系；二是如何在保障私权的同时兼顾社会的公共利益。其理念从追求形式正义转而追求实质正义，其价值取向从法之安定性转而为社会稳妥性，立法上就有了具体人格的出现，对财产所有权的限制，对私法自治的限制以及民事关系中社会责任等现象。[11]而这正是附随义务广泛适用发生的社会依据。将附随义务纳入到法律体系，
[10][11]
韦瑜：“论合同附随义务的界定标准”，载《法制与社会》2009年第7期。 梁慧星著：《民法学说判例与立法研究》，国家行政学院出版社1999年版，第77页。
6
无论在大陆法系还是在英美法系，均通过相应形式协调当事人之间的利益，努力修正契约自由的偏差，消除其弊端，从而使契约这一重要的法律工具更好地在当事人之间实现真正的公平分配，以实现效率、稳定和公平的基本目标，并促使社会整体利益的发展。 2.附随义务的法源基础
附随义务的法理基础和效力之源是诚实信用原则，合同附随义务是诚实信用原则在
合同法律关系中的体现和具体化，附随义务的确立使得诚实信用原则的精神体现在合同关系的整个过程中，使得合同双方当事人的利益在整个合同关系的过程中都得到周到的保护。[12]在此，本文认为，为了更好的使我们理解附随义务的法源基础和防止我们对诚实信用原则产生望文生义的理解，我们应首先也有必要对诚实信用原则做一个小概述。诚实信用则中所谓的“诚实”就是意思表示真实，行为人应承担因表意不真实给相对人造成的损害。[13]我国《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则要求民事主体在从事民事活动时应该讲诚实、守信用、正当行使权利和履行义务。因此我国对诚实信用原则的规定实际体现在以下两各方面的内容：第一，该条要求任何合同当事人都要对他方诚实不欺、恪守诺言、讲究信用；第二，要求当事人应以善良的方式行使权利，在获得自己利益的同时应充分尊重与注意他人的利益和社会利益、不得滥用权利，加害于他人。通过对以上的表述，本文认为在现实生活中诚实信用原则其实就是要求合同当事人在民事活动中维持双方当事人的利益平衡以及当事人利益与社会利益的平衡，目的在于保持社会稳定与和谐的发展。
在对诚实信用原则进行过一番简单的概述后，接着让我们对诚实信用原则的具体化
做一个了解，这也是了解附随义务法理基础和效力来源最关键的理解。附随义务是大陆法系国家和地区合同关系中有关合同义务的一个重要概念，最初是作为对合同自由原则的限制而见诸于判例与学说中的，后来逐渐被提升为一项重要的诚信义务而规定在立法中，从而使诚实信用原则成为民法尤其是合同法的一项基本原则。如《法国民法典》第1134条第3款规定：“契约应以善意履行之”，第1135条规定：“订约人不仅要履行他明确承诺的义务，而且要履行根据契约的性质，发生公平原则、习惯或法律赋予的义务”；《德国民法典》第242条规定：“债务人有义务斟酌交易习惯，依照诚实信用原则履行
[12][13]
刘辉：“浅析合同附随义务与诚实信用原则的关系”，载《科学与大众》2009年第3期。 李锡鹤著：《民法哲学论稿（第二）版》，复旦大学出版社2009年12月版，第151页 。
7
给付”。自《瑞士民法典》第一次把诚实信用原则作为民法的基本原则加以确定以来，世界各国纷纷效仿。诚实信用原则从而完成了从道德规范到民商法整个领域的“帝王条款”的转变，其性质更由补充当事人意思的任意规范发展为当事人不能以约定排除适用，甚至不得当事人援引，法院即可直接依职权适用的强行性规定。[14]由此我们可以看出，诚实信用原则的运用意味着民事义务逐渐走道德化和理性化，是其将道德规范与法律规范合为一体使其兼具有道德调节和法律调节的双重功能，是道德法律化、法律道德化在现实的立法活动和司法实践中的典型例证。
在刚才对诚实信用原则的简单概述中，我们知道诚实信用原则的目的在于通过平衡合同中当事人的利益来达到维持社会的稳定与和谐发展。因此诚实信用原则必然要求当事人在进行民事活动时必须具备诚实、善良和爱人如己的内心状态。在诚实信用原则对平等的民事主体作出要求的同时，它也是对法官自由裁量权的授予。在现实的生活当中，民事关系纷繁错杂，如果与法律作横向比较的话，我想用无限与有限的比喻或许是更为生动些，这也注定了法律始终是无法涵盖社会生活的所有领域，而具体到某一合同中的具体当事人来说，他们也难以做到一一预见，因此在合同关系发展中一方当事人可能基于自己的私利而利用这些法律上的漏洞，从而导致牺牲对方的利益以谋求自己的利益，或者由于自己或对方的疏忽大意而造成对方利益的损失，在这种情况下，法官就可以依据诚实信用原则对合同的内容进行干预，排除当事人的意思自治，直接调整当事人之间的权利义务，根据具体情形认定一方当事人有违诚实信用的协助或保护等法定附随义务而承担民事责任以实现利益平衡，最终达到维护社会的稳定和和谐发展。由此可见，诚实信用原则是附随义务的法源基础。
二、附随义务的性质、类型及其内容
（一）附随义务的性质及与其他合同义务的区别
1.附随义务的性质
附随义务是合同义务的的扩张，是诚实信用原则在现代合同法中的具体体现。诚实
[14]
梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2001版，第290页。
8
信用原则作为民法的基本原则具有强行性的规范效力，不允许当事人排除其适用，这也就是说对于附随义务而言，即使是当事人在合同中并没有约定，附随义务也当然存在于合同之中，因此附随义务是一种法定性义务。在合同法领域中，附随义务作为一种法定义务，其目的是为了进一步强化商业道德与信用，并为确保这一目的的实现而使这种道德与信用以法定的合同义务形式来表现出来，这同时对于为实现合同的实质正义也起到了巨大的作用。但是附随义务并不是就完全等同于诚实信用原则，所以并不是绝对的不允许当事人排除其适用，一般认为，对于立法上已经为当事人设立的强行性附随义务归责，当事人绝对不允许排除其适用，对于立法之外的某种附随义务的违反可能会造成当事人的人身、财产损害的，当事人应不能排除其适用，对于其他，我们可以根据合同的目的、性质、内容来由当事人约定排除其适用。 2.附随义务与其他合同义务的区别
传统的民法理论坚持契约自由原则，以当事人约定的合意作为契约法的中心及契约关系的基础，将合同的存在与否、合同的内容都归由当事人的合意决定，认为合同义务仅指当事人约定的给付义务，包括主给付义务、从给付义务，除此之外别无其他义务。然而我们在现实生活中会经常看到这样的例子，就是当事人约定的合同义务履行了，却并不能使合同权利得到圆满实现，有的甚至会损害合同债权人的人身或财产利益。所以，各国民法学说与判例认为，除给付义务外，还必须存在当事人并无约定而基于诚实信用原则产生的从给付义务、附随义务、不真正义务。例如我国现行《合同法》中，根据义务产生的基础及其在合同关系中的地位，将合同法上的义务分为主给付义务、从给付义务、附随义务及不真正义务，并由它们组成了我国现行《合同法》上较为完善的合同义务群。下面为了使我们正确认识和理解附随义务，本文将对附随义务与主给付义务、从给付义务和不真正义务做一个比较分析。
第一，附随义务与主给付义务。主给付义务是指合同关系所固有必备，并以之决定合同类型的基本义务。如，租赁合同中，出租人交付租赁物于承租人使用收益的义务，
[15]承租人支付租金的义务。由此定义我们可以比较明显的看出它与附随义务的区别，具
体体现在以下几个方面：首先，主给付义务的内容自始确定并决定合同的类型，不同类
[15]
龙著华，王荣珍著：《合同法专题研究》，中国商务出版社2004年8月版，第154页。
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型合同关系中的主给付义务有着本质区别；附随义务是随着合同关系的发展而不断形成的，它的内容具有不确定性，并且不受特定合同关系类型的限制，因此，附随义务在不同类型的合同关系中具有重合的可能性。其次，在双务合同中，主给付义务构成对待给付义务，合同中一方当事人在没有履行主给付义务的情况下，另一方当事人有权依法行使同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权，以拒绝其履行要求。而附随义务不属于对待给付，因此它不可能会产生发生抗辩权的基础即对待给付。最后，在合同中主给付义务的不履行，会导致合同目的无法实现，由此债权人可以以根本违约为法定事由主张行使解除权来解除合同；附随义务的不履行，债权人原则上不能行使解除权来解除合同，他只能是在等待损害结果发生后向对方主张损害赔偿请求。
第二，附随义务与从给付义务。从给付义务是相对于主给付义务而言的，不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的不在于决定合同的类型，而在
[16]于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。由此我们可以看出，从给付义务存在
的目的是为了准备、确定、支持以及完全履行主给付义务而服务的，从而使债权人的利益得到最大限度的满足。从给付义务的发生原因有三种：一是法律规定。如我国合同法第401条规定：“受托人应按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果”。二是基于当事人的明确约定。如约定购买机床等大型机器设备而提供的技术培训。三是基于诚实信用原则或行业惯例。如名马的出卖人应交付其血统证明书。二手手机的出卖人应当交付与手机有关的证明文件业务。以上的三点原因告诉我们，附随义务与从给付义务一样，它们都依赖于合同的主给付义务并具有不独立性的特点，它们都可依据诚实信用原则而产生，它们对合同关系的类型也都不具有决定意义。这也就间接的告诉了我们，附随义务与从给付义务的区分具有一定的模糊性。有鉴于此，本文认为我们不宜从概念上对附随义务与从给付义务做出一个抽象的区分，否则只会在二者模糊性的道路上继续开进。考虑至此，本文以为我们应从二者产生的事由、目的、不确定性的程度上、以及可诉性、归责原则的不同点上来具体的把握附随义务与从给付义务的义务区别，这体现在以下几个方面：首先，从给付义务是以法律规定、当事人的明确约定、诚实信用原则为发生根据，在大量的实践中，从给付义务主要是依当事人的明确约定而产生的，即使是当事人在合同中并没有明确约定，对
韦瑜：“论合同附随义务的界定标准”，载《法制与社会》2009年第3期（上）。
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[16]
从给付义务而言，我们也可以从合同的上下文意思中推导出来；而附随义务是诚实信用原则这一民法总则中“帝王原则”在合同关系中的具体化，它是法定的，具有强行法的性质，它不需要当事人去明确约定就能发生效力，因此附随义务的确定并不拘泥于合同文字，当然我们也不能把附随义务在合同中给明确约定出来，假如我们这样做了，附随义务的本质就会发生转化，转变为合同中当事人约定的义务。其次，从目的和作用上来看，从给付义务是相对于主给付义务而言的，它的目的是为了圆满的实现合同的主给付义务利益而产生的；而附随义务是相对于给付义务（主给付义务与从给付义务）而言的，它的目的是为了最大化的实现合同中的给付利益，从而全面的保护当事人的利益而产生的。再次，从给付义务与附随义务都是并非自始确定的，但是由于从给付义务存在的目的是为了圆满的实现主给付利益也就是说是为了辅助主给付义务的履行而产生的，因而其内容在债的发生时通常可以得到确定；而附随义务在债的发生时，是根本不能得到确定的。再其次，由于从给付义务在内容上具有确定性，因此在对方当事人不履行时，另一方当事人可以向法院独立诉请履行；而附随义务由于其在内容上的抽象性，在一方当事人不履行时，另一方当事人不适宜，原则上也不可能以对方当事人不履行附随义务而向法院独立诉请履行。最后，附随义务与从给付义务在目的方面上的差异性决定了二者在违反义务后归责原则的不同。从给付义务是合同明确规定当事人应承担的义务，所以一方当事人违反义务时，并不要求其主观上存在过错，只要当事人违反其应承担的从给付义务，就要求其承担相应的责任，因此适用无过错归责原则；而附随义务是由法律规定的，由当事人按照诚实信用原则而承担的义务，因此其义务的内容具有不确定性，所以附随义务一般要求当事人自觉履行，只有在主观上当事人故意或者是由于其重大过失而导致违反附随义务时，才要求其承担责任，因此适用的是过错归责原则。
第三，附随义务与不真正义务。我国《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。在这里非违约方当事人应采取措施防止损失扩大的义务，就是不真正义务。由此我们知道，对不真正义务的违反，实质上是非违约方对自己利益的疏忽或者放弃，在这一点上，违约方没有过错，不可归责于违约方，并且非违约方违反此项义务而导致其损失的扩大的话，将使其对违约方请求赔偿的权利受到减损，同时此条规定也告诉了我们当非违约方违反不真正义务时，不得诉请履行，也不得解除合同与要求损
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害赔偿，只能是自我遭受不利。因此，此项规定在目的上乃是为了平衡合同中双方当事人的利益，尽可能的避免社会资源不必要的损失和浪费，以保障社会财富的不断积累，从而实现合同公平的目标。而附随义务是一项法定义务，一方当事人一旦违反此项义务，另一方当事人即可要求其承担损害赔偿，并且有一些附随义务可以诉请履行。
（二）附随义务的类型
附随义务在合同中并不是一开始就确定的，而是随着合同关系的发展并根据合同的性质、目的、功能等具体条件逐步确定。因此附随义务在合同中存在着时间上的不同表现，我们根据此种表现，把附随义务分为先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务。
第一，先合同义务。先合同义务是指合同生效前，包括合同缔约阶段和合同成立后、生效前阶段，缔约双方当事人在缔约过程中基于诚实信用原则而承担的一种附随义务。先合同义务的理论渊源最早可追溯至罗马法时代。在罗马法上，有法谚谓“Imposibilium mulla obligagatio”,意即“契约不能给付标的者无效”。契约无效时，买主得基于买主诉权以诚意诉讼，向卖主请求因契约无效所受之损害。但该诉权一般适用于不融通物及不存在物，于其他情形并无适用之余地。[17]但罗马法并未提出先合同义务理论。先合同义务理论是在学说与判例对“缔约过失责任”理论的探究过程中提出的。德国法学家耶林在1861年发表的《缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文中，首先较为
[18]系统深刻地从缔约过失角度探讨了违反先合同义务的法律责任。其在该文中指出，从
事契约缔结的人，因缔约而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内。契约之无效，仅指不发生履行效力，并非谓不发生任何效力，所以当事人因自己的过失而致契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿于此信赖而产生的损害。耶林的理论对后世关于先合同义务的研究产生了深远的影响，后来各国民法理论对先合同义务的研究基本上是沿着耶林的这一思路进行的。但是我们通过对耶林理论的观察，我们很容易看到就其所言的缔约上的注意义务仅仅只存在于合同成立前的缔约阶段。对于合同成立
[17]
林诚二著：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第239页至240页。 李康宁：“简论先合同义务”，载《长白学刊》2002年第6期。 [18]
龙著华，王荣珍著：《合同法专题研究》，中国商务出版社2004年8月版，第165页。
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后生效前，合同当事人承担何种义务并未涉及。因此，我们在对先合同义务进行理解时，再看到了传统理论这一局限的同时，应着重区别合同成立与合同生效的不同及其对先合同义务内涵的影响。合同成立是指合同因符合一定的要件而客观存在。它是合同订立过程中，通过要约、承诺，双方意思表示一致的结果。合同有效是指依法成立的合同，即有效合同的法律效果。它体现的是国家意志，涉及的是国家意志对当事人意志的评价，系国家对当事人合同关系的干预，属“法律价值”判断问题。[19]绝大多数合同成立即生效，如我国合同法第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。但是这并不是绝对的，由于事物存在和发展的复杂性决定了在特殊情况下，合同成立时并不当即生效，而是在等待生效条件完成后方能生效的合同。如我国合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。我国合同法第45条、46条规定的附条件合同、附期限合同，待其所附条件、期限成立时合同方能生效。因此，先合同义务存在于合同生效前，包括双方当事人为了缔结合同而开始磋商，一直到合同合同成立、生效前，而在此过程中意欲订立合同的双方当事人在磋商之时，实际上就具有了订立合同的共同利益，由于这一共同利益使他们之间建立了一种特殊的信赖关系，而为了维护双方之间的信赖关系，这就要求双方当事人负有一定的义务即先合同义务。
第二，合同履行中的附随义务。合同履行中的附随义务是指在合同的履行过程中，为了辅助实现合同当事人的给付利益并保护当事人的相关人身和财产利益，依据诚实信用原则或交易的性质、目的和惯例而产生的给付义务以外的义务。从实然角度来说，合同的履行并不意味着合同的适当履行，如果要达到合同目的的圆满实现，既保护了合同当事人的既得利益，又保障了合同双方当事人合理的期待利益和人身、财产安全，这就必然要求合同中的双方当事人不仅要按照双方当事人的合意约定全面履行约定义务外，还应遵循诚实信用原则尽可能的履行双方当事人没有约定但根据合同的性质、目的和惯例所产生的附随义务。如我国合同法第60条的规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第三，后合同义务。后合同义务是指合同关系消灭后，当事人基于诚实信用原则所
翟云岭著：《合同法总论》，中国人民大学出版社2003年1月版，第59页至第60页。
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[19]
负有的旨在维护给付效果或协助相对人终了善后事务的义务。例如，在劳动合同关系中，职工出于正当理由离职后有权请求用人单位开具服务证明书，职工在离职后不得泄露其任职期间所获知的与用人单位有关的营业秘密、商业秘密。这表明合同关系在终止后，虽然双方当事人基于合同关系产生的权利义务消灭，但是因为他们之前必定是存在过合同关系的，这使得们相对于陌生人而言，他们自然会比陌生关系要多一份相互之间的了解与信赖，而正是他们之间的了解与信赖，也同样会使他们中一方相对于陌生人来讲，使得一方当事人会更容易去损害对方的利益。所以基于诚实信用原则，双方当事人在合同关系终止后，他们还应负有一定的作为或不作为义务，以保护相对方的利益。我国合同法在第92条明确规定：合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这一条款有力地证明了后合同义务的存在。
（三）附随义务的内容
附随义务的内容虽然具有不确定性，但根据我国《合同法》关于附随义务的规定，并结合国外学说判例，也可以将其类型化为以下几个方面：
第一，通知义务。所谓通知义务是指在合同履行过程中，当事人一方应本着诚实信用原则将一些重要的情事及时通知另一方；也称为告知义务。在不同的合同类型中其表现通常为：使用方法告知义务、安全运输注意事项的告知义务、瑕疵告知义务、忠实报告义务、业务上的告知义务、危险通知义务、履行不能告知义务、持续性合同中影响合同履行情况的告知义务。
第二，保护义务。保护义务是指当事人一方必须尽到对另一方当事人的人身及财产保护的义务。如医生做手术时不得将纱布遗留在病人体内；产品的制造者和销售者不得出售危险的产品而造成他人财产和人身的伤害。当然这种保护义务主要是依据诚实信用原则所产生的义务。实际上，它是借助了侵权法上的手段来保护当事人的人身和财产利益，并且形成了所谓的侵权与合同的竞合状态。可问题在于，这种保护的义务究竟属于合同法还是属于侵权法确定的义务？我国《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。根据我国《合同法》第122条，我们由此知道，违约与侵权责任的竞合，受害人可以择一请求，至于受害人是选择加害人承担违约责任
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还是侵权责任，通常情况下，由受害人选择对自己最为有利的请求权。
第三，照顾义务。照顾义务是指当事人一方在合同履行过程中应当尽可能地照顾另一方的利益。一方在履行时间和方式的选择上，如果合同没有特别的约定，应尽可能选择对另一方合适的方式履行。如，不应当半夜敲门履行，或者在他人下班后履行。[20]
第四，保密义务。保密义务是指合同当事人不得泄露或利用其在合同订立、履行过程中所获悉的对方秘密。在这里保密主要是保守商业秘密、个人隐私和其他重要秘密。如，受雇人不得向第三者泄露有关雇主的商业秘密和其他秘密。在储蓄合同中，储蓄人必须为存款人保密，不得泄露存款人的身份及存款数额等隐私。
第五，协作义务。协作义务是指当事人在合同履行过程中要相互协作，以便为对方履行提供便利条件，以保证合同目的的全面实现。如我国《合同法》第259条规定，承揽工作需要定做人协助的，定做人有协助的义务。定做人不履行协作义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定做人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定做人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。
第六，不作为义务。不作为义务是指合同中的一方当事人不得作出故意地侵害另一方当事人的人身、财产利益的行为。主要为不为不正当竞争行为。如，饭店出售人不得在隔壁开同样性质的饭店。
三、违反附随义务的法律责任
（一）法律责任类型
依照本文第二部分对附随义务类型的分类，本文已经指出，随着合同关系发展阶段的不同，把附随义务分为先合同附随义务、合同履行中的附随义务和后合同附随义务。因此本文认为与此相对应，我们应把违反附随义务的法律责任分为违反先合同义务的法律责任、违反合同履行中附随义务的法律责任与违反后合同义务的法律责任。
第一，违反先合同义务的法律责任。先合同义务是基于诚实信用原则而发生的法定义务，是从义务角度来考察合同中双方当事人在缔约阶段彼此为对方利益设定的作为或不作为。在此缔约阶段，如果合同中的一方当事人违反了先合同义务就得承担相应的法
[20]
王利明著：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年11月版，第371页。
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律责任，那么究竟承担什么样的法律责任，这在理论学界存在着不同说法。有的观点认为，对违反合同义务的应承担缔约过失责任，基于这种观点的理由在于先合同义务是当事人在为缔约接触时依据诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。违反它即构成缔约过失责任。[21]也有的观点认为，应将其分成两部分，合同缔约阶段，当事人违反先合同义务的责任形态是缔约过失责任，合同成立后生效前当事人违反先合同义务的责任形态是不同于缔约过失责任和合同责任的一种法定责任，有的学者称该责
[22]任为效力过失责任。还有的观点认为，缔约阶段和合同成立后生效前当事人承担的均
为先合同义务，那么，违反先合同义务的行为适用缔约过失责任一种责任形态就可获得解决。况且合同成立的同时即发生法律效力是绝大数情况，只有少数合同例外。合同成立后合同生效前，当事人的信赖利益通过缔约过失责任可以得到保护，完全没有必要再创设一种责任形态。[23]通过对以上三种观点的比较，本文认为第一、第二种观点都是从先合同义务的界定为出发点来得出违反先合同义务应承担的责任形态，但其争议的焦点在于对先合同义务的界定即先合同义务是存在于缔约阶段还是合同生效前。本文不赞成第一种观点把先合同义务的发生仅仅只是出现在合同的缔约阶段或是合同的成立阶段，因为把先合同义务与合同义务区别的时间界限确定为“合同成立”，这将会造成先合同义务存续时间的减少。我们知道合同行为作为一种民事法律行为，存在着成立、有效、生效三个阶段，一般情况下，法律行为在成立时即有效和生效，三个阶段往往会出现重合，因而就很容易会造成一种假象认为他们是一回儿事。但是在特殊情况下如附条件、附期限的合同中；需要办理审批手续的合同中，合同成立有效后，并不是立即就会发生法律效力，只有当条件成就时、期限到来时、办理审批手续后才发生法律效力，也就是说合同成立同时有效但并不同时生效。如果我们按照第一种观点，那么合同在成立至生效期间双方当事人所承担的义务即不为先合同义务，因为该阶段既不是缔约阶段由于合同业已成立，也不是承担合同义务的阶段由于合同成立尚未生效。若在该阶段，一方当事人未尽到善良注意而导致相对方遭受人身、财产损失，按第一种观点应如何确定其责任形态是一个重大的疑问，那么这一阶段很明显会成为责任真空地带。第二、第三种观点则都认为先合同义务存在于合同生效前，缔约过失责任都是在缔约阶段因违反先合同
[21][22]
王利明著：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社1996年版，第203页。 龙著华，王荣珍著：《合同法专题研究》，中国商务出版社2004年8月版，第169页。 [23]
李莲叶：“违反先合同义务的责任”，载《河南社会科学》2003年第5期。
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义务而承担的责任，它们争议的焦点在于对合同成立后生效前，当事人违反先合同义务的责任存在分歧。本文不认同第二种观点把违反先合同义务的法律责任分为两个部分，因为从长远来看，随着社会生活的日益复杂与多元化，这并不利于发生纠纷时对于责任的准确认定。本文比较赞同第三种观点，把先合同义务与合同义务的时间界定点规定为为合同生效时，从而清晰地指出了先合同义务的截止时间，但是其在表述上过于笼统，因而在表达上仍欠周密。因此，本文在综合比较后认为，对于违反先合同义务要承担缔约过失责任，缔约过失责任存在于合同成立之前和合同成立之后至生效之前两个阶段只要合同中一方当事人在合同成立之前或合同成立之后至生效之前违反了其依据诚实信用原则而产生先合同义务并破坏了缔约关系，给另一方当事人造成了损失，就应承担缔约过失责任。缔约过失责任就是违反先合同义务而承担的责任形态，这表现在我国合同法第42条的规定中。
第二，违反合同履行中附随义务的法律责任。我国《合同法》第60规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。根据此条我们知道，合同在生效以后，当事人应当全面履行自己的给付义务，同时还应当遵循诚实信用原则的规定履行相应的附随义务。可问题在于违反合同履行阶段的附随义务应承担的法律责任，究竟这种法律责任是一种违约责任呢？还是说它是一种独立的合同责任?这在法学界有不同的看法。有的学者认为，在合同履行过程中，如果债务人不履行附随义务，债权人虽然原则上不得解除合同，但可就其损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。而不完全履行责任即属违约责任，换言之，违反合同履行中的附随义务产生违约责任。也有的学者认为，在违反瑕疵告知等附随义务导致债权人人身及财产利益受损的情况下，构成加害给付，发生违约责任和侵权责任的竞合。还有的学者认为，违反附随义务的责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，而是一种独立的合同责任，理由在于，责任发生的基础、归责
[24]原则的适用以及责任形式均有不同。本文不赞成第二种观点，因为我国在侵权责任法
中对于在加害给付情形下出现的请求权竞合，已有明确的处理原则。对于第三种观点把其归为一种独立的合同责任，在实务过程中会很容易加重责任认定的负担，实为逃避其责任认定的一种借口。因此本文比较倾向于第一种观点，违反合同履行中的附随义务应
王玉春，李想：“违反合同附随义务的法律责任论”，载《忻州师范学院学报》2008年第4期。
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[24]
承担的法律责任为违约责任，理由如下：在合同的履行阶段，合同义务基本可以分为两类，给付义务与附随义务。当事人违反了合同中的给付义务与附随义务均都可能构成不完全履行，债务人虽然履行了义务，但其履行有瑕疵或给债权人造成了损害。这种损害在通常情况下包括两类：首先是侵害了债权人的履行利益，从而使给付本身的价值减少或丧失效用；二是侵害了履行利益以外的其他利益。如对于出售具有爆炸性危险的商品，出卖人未告知该商品的特殊使用方法致使其商品自身的价值减少或者丧失效用的，这是对履行利益的侵害；若因此导致该商品爆炸，伤害了买受人的人身或其它财产的，则是对履行利益以外其它利益的损害，这时就会产生请求权的竞合，即违约责任与侵权责任的竞合，也称谓之加害给付。在上述两种情况下，债权人都可以以债务不完全履行为理由，就其所发生的损害请求债务人给予赔偿。在侵害履行利益的情况下，法律责任的承担为应为违约责任；在发生请求权竞合的情况下，债权人可以在违约责任与侵权责任中选择对自己最为有利的方式提起诉讼。因此对于违反附随义务产生的责任，我们依然可把其归类为违约责任。
第三，违反后合同义务的法律责任。对于合同终止后又要求当事人承担的义务，这其实是为了补助保护在合同履行中出现的合同权利与义务。之所以这样，是因为这种后合同附随义务是在合同的权利义务终止以后，考虑到这种附随义务与合同的权利义务具有不可割裂的关系性。此时，如果合同中的任何一方当事人因故意或过失违反了后合同附随义务，并导致了另一方当事人在人身或财产上的利益损失，必然会产生其承担损害赔偿的法律责任。至于该承担的法律责任性质是什么，在理论上主要存在以下三种观点：一是，违反后合同义务产生的责任在性质上属缔约过失责任；二是，违反后合同义务产生的责任主要表现为损害赔偿责任，因而属于侵权责任；三是，违反后合同义务应承担
[25]债务不履行的民事责任。本文认为第一种观点把违反后合同义务归为缔约过失责任实
在是一种勉强做法，我们知道缔约过失责任发生在合同的订立阶段，是为了对信赖利益的保护而产生的;而后合同义务是发生在合同履行完毕后即合同关系终止后，归根到底是为了对实际利益进行保护而产生的。对于第二种观点，本文认为其实际上是没有准确的把握侵权责任的性质，简单的来说，侵权责任就是任何侵害他人民事权益的行为，也就是说侵权责任发生在一般人之间，是对他人的人身和财产造成损害应负的责任，并且
[25]
李敏：“合同法中的附随义务探讨”，载《甘肃政法学院学报》2005年第9期。
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在特殊情况下，可以要求精神损害赔偿；而后合同责任是发生在曾有过合同关系的当事人之间，是对违反诚实信用原则而承担的责任，并且在后合同责任中也不可能发生精神损害赔偿。但是我们也应注意的是侵权责任与后合同责任相比较，两者的相似度很大，因为它们都是在没有合同关系存续的情况下发生的责任，并且其构成条件也有很大的相似性。针对第三种观点，本文也是不甚赞同，因为，违约责任是发生在合同关系存续期间，是合同当事人对其在合同中约定合意的违反，并且对于赔偿责任的数额可以由当事人约定，而后合同责任是发生在合同关系终了后，是一种依据诚实信用原则而产生的法定责任，由于其承担的是一种法定责任，也就当然不能像违约责任那样来由当事人约定赔偿数额。通过对上述观点的总结，本文认为，违反后合同义务应承担的法律责任与缔约过失责任、违约责任、侵权责任都不同，它有自己鲜明的特性。我们应该单独创设一个后合同义务责任来与之相匹配，当然这在本文只是个立法建议。在现实生活中针对此类的实务问题处理，本文主张我们应参照适用民法关于侵权责任的构成要件。主要包括违反后合同义务的行为，损害事实，违反后合同义务的行为与造成的损失之间存在因果关系和行为人主观上存在过错。
（二）归责原则
法律责任的归结，简称归责，它是指针对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、追究以及免除的活动。[26]由此可见，归责原则实际上是一个如何确认行为人承担法律责任的法律准则。在通常情况下，合同关系在成立以后，对其债务人违反的任何义务都将构成其债务不履行的责任。我们知道先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务都是以诚实信用原则为其法源基础的附随义务，这时我们就可以提出一个问题，对附随义务的违反是否与给付义务的违反适用相同的归责原则。针对此问题，大多数大陆法系国家的回答似乎都是肯定的。例如，德国民法以“违反义务”这一包含给付义务和附随义务的概念，实现了三者的统一，同时从举证角度出发，加重债务人的责任，由其证明自己是否无过错。可见德国法采纳的是过错推定责任原则，如果违约方不能证明自
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由于我国合同法对违约责任的归责原则是己的无过错即视为有过错应承担违约责任。
[26][27]
张文显著：《法理学》，法律出版社2004年3月版，第123页。
李伟：“德国新债法中的附随义务及民事责任”，载《比较法研究》2004年第1期。
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以无过错责任为原则，在个别情形下采取过错归责原则，这就给违反附随义务承担法律责任的归责原则带来了一定的疑问，即对附随义务的违反，究竟是采用无过错责任原则还是过错责任原则。有的学者认为《合同法》第107条规定了统一的合同义务违反的归责原则，即无过错责任原则，而合同法对附随义务违反，并没有要求债务人具有归则事由，故解释上宜认为债权人应当就债务人违反附随义务负举证责任，而债务人须就其具
[28]
有免责事由负举证责任。这实际上是将违反附随义务的归责原则规定为无过错归责原
则。还有的学者认为，附随义务与给付义务不同，且我国合同法中的无过错责任原则并不是合同义务不履行的唯一归责原则，对附随义务违反应采取过错责任原则。[29]同时，另有学者认为，应该根据附随义务的具体的类型确定其违反的归责原则，违反先合同义务或后合同义务的，应该采用过错责任原则，而合同履行过程中违反附随义务，则适用无过错责任原则。[30]
上述三种见解，都有自己解释所依托的根据和理由，然而本文认为，对于违反附随义务究竟应采用何种归责原则，我们应从附随义务的内涵、法律特征、功能及对各方利益公正平衡的保护角度出发来做选择。理由主要有两点：第一，附随义务是诚实信用原则在合同法中的具体化，这使附随义务的内容具有了不确定的特点，因此我们如果要求当事人对不确定的义务都处处小心留意，这无疑是加重了义务承担者的负担，对于在市场经济条件下市场鼓励交易的原则也有相违背并违背了公平原则。同时，附随义务设定的目的是为了全面保护当事人的利益，由此对附随义务违反的行为进行制裁，更多的也只是规范和教育的色彩重一些，以期合同中当事人对对方的利益进行合理的注意。这也就决定了对违反附随义务法律责任的归责原则不能是无过错归责原则。第二，从我国司法实践来看，交易安全义务一般都归入附随义务范畴，因此在出现加害给付的情况下，违约责任请求权与侵权责任请求权出现竞合，在此情形下，为避免同一义务违反在不同法域出现不同的归责原则的矛盾现象，也应该将违反附随义务承担法律责任的归责原则规定为过错归责原则。因此，本文赞同第二种见解，认为违反附随义务的归责原则应为过错责任原则。同时，如果债务人不能证明自己已尽相当之注意，仍不免给债权人造成损害，则推定债务人有过错。而债务人应承担重过错责任还是轻过错责任，则应根据具
[28][29]
韩世远著:《合同法总论》，法律出版社2004年版，第504页。 罗玉章，陆瓯：“浅析附随义务负担的归责原则”，载《律师世界》2003年第5期。 [30]
方龙华，吴根发：“论合同法上的保密附随义务”，载《法学论坛》2001年第10期。
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体的合同关系中当事人的信赖程度等情况来确定。当事人之间信赖关系越紧密，当事人应负担的注意程度越高，
（三）法律后果
1.强制履行
强制履行（enforced performance），作为一个与“任意履行”相对的概念，《合同法》也称“继续履行”，学说上又称强制实际履行或依约履行，指在违约方不履行合同时，
[31]由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。作为一种违约责任，强制履行
具有强制性，是借助于国家公权力的强制。从理论上来说，强制履行均可在债务不履行中的给付请求拒绝、不完全给付与给付迟延三者中发生效力。在此，我们还需要注意的是与强制履行相关联的一个重要概念“履行请求权”，即履行诉请权。强制履行与履行请求权实际上是一个问题的两个方面，如从债务人角度来说，是强制履行责任；而从债权人角度而言，是履行请求权。债务人违反给付义务（主给付义务、从给付义务），债权人可以向法院诉请履行，也就是说，法院在符合强制履行的情形下，可以判决债务人承担强制履行的责任。而对于违反附随义务，我们是否可以向法院诉请强制履行债务人的债务，本文在第二部分第三小节附随义务与其他合同义务的区别中，已给出答案，本文认为违反附随义务，债权人不宜向法院独立诉求履行。因此，对附随义务的违反，法院也不能都一概而论地判决债务人承担强制履行的责任。但这并不是说债务人违反附随义务的行为，债权人就不能向法院诉请强制履行，如果在一项合同关系中，附随义务的内容有具体化特征并且其在法律上有保护的必要性，那么在此情况下，债权人对债务人违反附随义务的行为，同样可以向法院诉请债务人承担强制履行的责任。如债务人不履行附随义务将会对债权人固有利益造成侵害危险时，债权人得诉请债务人采取积极或消极的预防保护措施。同时，我们必须还要特别注意一个情况，如果债务人不履行附随义务是造成损害赔偿责任发生的原因时，债权人可以诉请赔偿，假如债务人不予赔偿，其债权人可以向法院诉请对损害赔偿的强制履行，注意，在这里是对损害赔偿责任的强制履行而不是对违反附随义务行为的强制履行。
[31]
韩世远著:《合同法总论》，法律出版社2006年3月版，第536页。
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2.损害赔偿
我国理论界和实务界对损害赔偿作为违反附随义务所产生的基本法律后果都作出一定的承认，其赔偿的范围包括所受损失和应所得利益。由于违反先合同义务与后合同义务的情况比较简单，理论意义不大，因此我们在这里应着重从违反合同履行中的附随义务来阐述对违反附随义务应承担的损害赔偿责任。从我国《合同法》第113条规定中，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损害赔偿应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可见此法条的目的在于对履行利益的保护，同时也为当事人订立合同时提供合理的预见，从而对当事人从事交易活动起到鼓励作用。但是当一方当事人违反附随义务而出现加害给付的情况下，即其产生违约责任请求权与侵权责任请求权的竞合，由于加害给付偏重于对债权人固有利益的保护，原因在于我国侵权行为法对于损害赔偿未限制赔偿范围，采取完全填补赔偿原则。而在此时若将我国《合同法》第113条的可预见性原则适用于固有利益的损害赔偿，势必会造成同一问题在不同法域出现不同结果的不合理现象，即对于一方当事人的违约行为造成的财产性损害，非违约方要以合同责任的方式请求违约方赔偿，而对同一事实造成的非财产性损害，非违约方却要以侵权责任方式诉请违约方赔偿，这不仅在实务过程中对非违约方寻求法律救济造成了麻烦，也为法律的适用带来了困难。因此，本文认为应当对我国《合同法》第113条适用范围作限制性解释，将固有利益损害赔偿排除于该条的规制之外。 3.违约补救措施
违约补救措施是指消除或者减轻违约损害后果的特殊救济措施。《民法通则》第111条和《合同法》第107条都明确地将违约补救措施规定为一种与强制实际履行、赔偿损害等相对独立的违约责任形式。[32]可以说，采取补救措施是一项极富弹性的救济措施，内容极为丰富。它不但可以表现为对违约后果的消除或减轻，如修理、重做、更换等；还可以是以实现当事人的缔约目的而采取继续履行合同。此种法律责任承担方式主要适
彭万林著：《民法学》，中国政法大学出版社2007年8月版，第502页。
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[32]
用于违反合同履行中附随义务的情形，因此，本文以参照我国《合同法》第111条规定，即受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任，认为，采取违约补救措施一般可以适用以下两种情况：第一，当债务人违反附随义务侵害债权人的固有利益时，应赋予债权人以采取违约补救措施的权利。此种情形主要表现在债务人违反保护性附随义务的时候。因为当债务人在合同中有为一定保护措施的必要性而无正当理由拒绝作为或不作为致使债权人的固有利益遭受危险时，债权人可以诉请债务人采取一定的措施来维护自己的权益。因为此时，附随义务的内容具有了明显的具体化特征加之其也具备了法律保护的必要性。第二，当债务人违反附随义务的行为处于持续或连续状态而造成重复急迫的危险时，其也应负有采取违约补救措施的义务。 4.解除合同
合同的解除，即依法提前终止合同关系。我国《合同法》对于违反附随义务能否解除合同并没有明文规定，学理上多持否定意见，即原则上只构成损害赔偿的原因，不能构成解除合同的原因。[33]对其持否定意见的大多数都认为违反合同履行中的附随义务，造成债权人损害的也即出现加害给付的情形，此时，造成的损害与给付利益无关，而是对债权人给付利益之外固有利益的侵害，因此原则上只是构成了发生损害赔偿的原因而不是解除合同的原因。同时，我国《合同法》对合同解除权的行使有着较为严格的规定，即使是在出现严重违约责任的情况下，也不是对其行使解除权的肆意允许，这也是从我们国家是以鼓励交易角度出发。但是，学说上也有采取肯定态度的。如有些学者指出,如动摇当事人之信赖关系，债权人得据以解除或终止契约，其特别是对持续性契约或继续行契约有意义。[34]同时，也有的学者认为，在很多情况下，违反附随义务会给另一方造成重大损害，甚至可构成根本违约。[35]也就是认为在此情况下，可根据根本违约致使合同目的不能实现为由而解除合同。本文认为，对违反附随义务的行为可以构成解除合同的原因。因为合同解除是否行使的的重要根据在于是否使合同目的落空，如果附随义务成为合同的组成部分，对其不履行的后果导致合同目的不能实现，我们应当承认其解
[33][34]
王泽鉴著：《债法原理》（第1册），中国政法大学出版社2002年版，第40页。 黄茂荣著：《债法总论》（第2册），中国政法大学出版社2003年版，第394页。 [35]
王利明著：“论合同法的新发展”，载《江海学刊》2003年第2期。
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除权的发生。同时在租赁合同等继续性合同中，如果附随义务的违反使作为合同关系基础的信赖关系遭受破坏，也可因此发生解除权的行使，因为此时依据诚实信用原则，附随义务的违反人已不能再期待相对方恪守合同，这同样也产生合同目的不能达到的场合。另外，根据我国《合同法》第93条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。也就是说，对于附随义务违反的行为当事人可以在合同中约定其为解除合同的理由。
四、我国附随义务立法的不足及完善
（一）不足
附随义务作为诚实信用原则在合同法中兴起的产物，健全了法律和合同合理分配当事人之间权利与义务的结构和机制，保障了合同当事人权益的圆满实现与正义的发挥。但是在实践当中，由于附随义务内容的不确定性特点及其表现形式的复杂多样，同时附随义务与从给付义务区别上的模糊性特点以及我国《合同法》对违反附随义务行为缺乏详细规定的认定标准，造成了其在司法适用中容易出现混淆及其错误适用。综观附随义务在现实中的种种问题来看，本文认为其主要不足表现在以下几个方面： 第一，其内容规定过于抽象。虽然我国《合同法》第60条对附随义务的基本类型作了规定，并在其他合同分则里分别做了规定，但究其根本上来说，在具体操作层面上缺乏具体的规定，其内容在立法上的表现过于笼统。而针对过于抽象的规定会使当事人很容易产生对其错误的理解，更为糟糕的是如果其被主观上具有恶意的当事人利用，作为他逃避法律责任承担的借口，长此以往，这必将破坏合同的公平、正义，使其违反了原有设立附随义务的立法目的。
第二，违反附随义务的责任认定不明。我国《合同法》对违反附随义务后承担那种责任、适用什么样的归责原则等问题，都没有作出明确规定，这造成了其责任承担的不明确。这不仅不利于保护合同中受害方的利益，而且这会使合同中双方当事人在履行中不能对自己应承担的附随义务有一个清楚明确的认识，从而最终影响到双方当事人对履行合同的积极性。
第三，法律效力表现的含糊性不利于保障法官正当行使自由裁量权。针对附随义务
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与合同义务是否具有同样的法律效力，在我国立法中并没有得到明确的解决，这造成了其在司法实践中的任意操作性，其赋予了法官极大的自由裁量，如若使用不当，则必然会导致司法的恣意与专横。
第四，不利于合同法内在体系的和谐。合同法是规范市场交易的基本法律，对于及时解决经济纠纷，保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序具有极其重要的作用。合同法如要切实做到维护合同的正确、有效履行并保护当事人的合法权益，它必须得在内容上完善，在体系上和谐。附随义务作为诚实信用原则在合同法中的具体化，其已成为我国合同法的重要内容，如果我们对附随义务规定的不详细，这必将影响合同履行的效果，长此下去，这对合同法标榜的合同正义原则、鼓励交易原则相违背。因此，合同法自身体系的和谐不仅是一部制度完善法律的要求，而且还是市场道德秩序的要求。
（二）完善建议
第一，在立法上尤其是合同法分则上细化附随义务的内容。在本文前面的论述中，我们可以看出对违反附随义务的行为承担的责任与违约责任和侵权责任在性质上存在着重大的区别，由于它是基于人们之间的信赖关系和根据诚实信用原则来要求对他人的人身和财产的注意和保护，因此这就决定了它是一个有着自己特殊的调整范围和发生的事由，是一个相对独立的民事责任体系，如对违反附随义务承担的责任包括先合同责任、合同履行中违反附随义务的责任和后合同责任。因此，我们如果在立法上不能明确其应有的地位，则对我国民事义务体系的建立和完善必将造成极大的反面影响，以致我们最终不能从一个整体角度形成一个专门针对附随义务的指导性理论。我国虽然在合同法中对先合同义务、合同履行中的附随义务以及后合同义务予以明确，并且其在合同法分则中和其他部门法中也有相关规定。但是，其与作为大陆法系国家所要求的法制体系完备和目前我国现代市场经济的发展要求相比，我国对附随义务的规定，无论是在全面性还是在其具体化上都表现的较为有限、粗糙。因此，我们在立法上尤其是在合同法分则和其他相关的单行法律中需要对其做出进一步的具体和完善。特别是要继续丰富和具体化合同法总则中对附随义务概括性规定的内容；同时，在分则中针对不同类型的交易，使附随义务的规定得到充分的体现和运用。
第二，在《合同法》中明确违反附随义务的责任、归责原则的规定。作为诚实信用
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原则在合同法中具体化的附随义务，由于其依据上权威性的不足及内容上的抽象性，故使我国《合同法》对违反附随义务的责任规定表现的相当不明确。根据我国《合同法》的一般原理，违反合同义务应承担责任的归责原则有过错责任原则、严格责任原则和公平责任原则，并明确规定了其相适应的情形。但对违反附随义务应适用何种归责原则，我国《合同法》并没有给予明确的规定。上述的不足使附随义务在调整合同关系时以及在衡平当事人之间、当事人与社会间的利益关系时表现的能力不足。因此，我们应该对违反附随义务的责任形态、责任承担方式及其归责原则在合同法中作出明确的规定。
第三，及时的制定有关司法解释。法律由于其天生的局限性，在应对千姿百态、不断变化的社会生活时，不可能做到极为缜密和周全，而且由于其法条自身表述上的模糊性及其在立法技术上的问题，一项制度制定的是否周全合理与科学，也只能是从相对意义上来说的，因此现实社会中是不可能存在绝对完美的法律制度的。而附随义务在我国民法理论中尚属新事物，针对这样一个相对年轻的法律制度来说，情况更是如此。因此，在司法实践中，我们不但要根据诚实信用原则发挥法官的能动法律意识对法律进行补救外，我们还要及时与之同步制定出相应的司法解释对具体的司法活动进行指导。
第四，对其法官在行使自由裁量权的裁量标准进行立法考虑。我们知道附随义务是诚实信用原则在合同关系中的的具体化，是法官造法的产物，是对法律漏洞的补充和法律自身缺点的克服，同时诚实信用原则的模糊性规定使附随义务的内容表现出不确定的特点，这必然使法官在面对相关案件时使其自由裁量权表现过大，而在一个具体的案件的判决过程中，法官除依据事实和法律外，其主观上的态度也必然会体现在案件的判决当中。在实务当中，我们在司法实践中面临相关案例时，由于附随义务的特点，我们只能依靠法官的自由裁量权予以确定和具体化。所以，如果是一个法律素养底下和道德责任感缺乏的人是不可能正确的合法合理地来行使法律赋予给他的自由裁量权的，而只会导致他们对其权力的滥用以致构成对遵守法律秩序的威胁。所以，我们只有对其法官行使自由裁量权的裁量标准进行立法设计，使法官行使自由裁量权限定在一定的标准内，才能更加的保证判决对案件实质正义的表达，才能使附随义务设定的目的得到圆满的实现。
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结 语
附随义务理论不仅是一个理论性的问题，它更是一个实践性很强的问题。在现实中，它为使合同关系更为完美，使合同的目的更为圆满的实现，使当事人之间、当事人与社会之间的利益达到合理的平衡，以致最终实现社会的实质正义有着重大的作用与意义。由于我们在司法实践中对其理解和适用还只是处于一个探索阶段。虽然在立法上我们己经确立了其相关条款，但是其存在的不足却是相当明显，尤其是如何将附随义务和我国整个合同法制度有机的融合在一起，始终是困扰我国民法理论界和司法界的一个重大难题。附随义务能否在我国对合同当事人利益起到周到一体的保护、合理的配置当事人之间的权利义务、适当的限制当事人意思自治效力漫无边际的延伸、达到其理论上对其要求功能的发挥，这有赖于立法者、司法者以及理论研究者共同努力，以完善和发展我国附随义务制度，建构符合我国国情的附随义务制度体系。
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致 谢
在论文完成之际，我要特别感谢我的指导老师尹伟民老师、翟云岭老师的热情关怀和悉心指导。在我撰写论文的过程中，尹伟民老师、翟云岭老师倾注了大量的心血和汗水，无论是在论文的选题、构思和资料的收集方面，还是在论文的研究方法以及成文定稿方面，我都得到了尹伟民老师、翟云岭老师悉心细致的教诲和无私的帮助，特别是他们广博的学识、深厚的学术素养、严谨的治学精神和一丝不苟的工作作风使我终生受益，在此表示真诚地感谢和深深的谢意。
在论文的写作过程中，也得到了许多同学的宝贵建议，其中包括崔百清、王平、蓝天等许许多多同学的热情帮助，在此一并向大家致以诚挚的谢意。
感谢所有关心、支持、帮助过我的良师益友。
最后，向在百忙中抽出时间对本文进行评审并提出宝贵意见的各位专家表示衷心地感
谢！
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研究生履历
姓名：李建伟 性别：男
出生年月：1982年6月20日 学科专业：法律硕士 毕业学校：大连海事大学 论文题目：《论附随义务》
在大连海事大学期间，除认真学习法律专业知识外，还积极参加学校及学院组织的各种活动，如积极参加我校组织的法律援助活动及举办的各种文艺活动，并获得了大连海事大学“综合才艺奖”、一等奖学金。
三年时间恍惚而过，在大连海事大学学习期间，我不仅打好了自己的法律基础知识，也从各位老师及同学身上学到了珍贵的做人道理。“海纳百川，德济四海”的校训会一直激励着我，让我对以后的工作和生活充满信心与希望。三年时间太短，跟老师同学相处的时光更显珍贵；三年时间太长，让我迫不及待地想早日为社会为家庭贡献力量。毕业之际，感谢海事大学，感谢各位授予我知识的老师，感谢陪我共同生活学习的同学。
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