犯罪学笔记(version2)

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犯罪学课程笔记

白建军授课

教材推荐：《关系犯罪学》（第二版），白建军著；《西方犯罪学》，吴宗宪著。 考试方式：期中小论文30%；期末开卷70%

课程要求：不要求记忆，但要求上课主要体会思维方式、提出问题、思考问题 期末考题：30分客观题、40分理论题。

期末准备：吃透理论内容，联想该理论对理解周围已知的犯罪现象给出了何种新的理解，或者学会对某一现象、案件、犯罪问题，运用某种理论解释有了信息上、理解方式上的增量。

导论

一、为什么学习犯罪学？

1. 每个人都是潜在的被害人，因此应该了解犯罪的规律。

2. 每个人都是潜在的刑事被告人，若对犯罪学知识没有了解，会陷入被动的境地。 3. 作为高校学生，大学中的具体知识大多无法应对社会实践，但大学学习的关键在于发现自己，尤其是发现自己的学术兴趣，完善自己的知识结构，充实自己的内心世界。犯罪学可以提供这样的机会。

4. 犯罪行为是所有违法现象中最严重的一种，若作为法律人一点都不了解，其知识结构是欠缺的。 二、犯罪学四大核心概念

【案例】许霆案：是否是犯罪？是否是盗窃罪？是否是盗窃金融机构罪？是否是数额特

别巨大？→从法律的角度而言，无行为则无犯罪，许霆并未盗取他人钱财；不是盗窃罪，可能是侵占罪，而侵占罪。以上问题都是刑法问题，但引起了巨大

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的社会反响，最高顺应多数民众的意见将无期徒刑改为五年有期徒刑。

1. 致恶行为or致害行为？

犯罪学中关于犯罪性的两种不同的理论倾向，一种倾向认为所谓犯罪性在于伦理之恶，认为犯罪本质上是一种背德行为，是致恶行为；另一种倾向认为犯罪是秩序上的致害行为。民众对于此案的观点和法律对于本案的观点，正是对应这两种理论，反映了两种犯罪观，这是犯罪学的四大核心概念之一，刑法并不讨论。 2. 犯罪形态：恶行还是恶人？

人们之所以认为重判，理由之一在于银行有错才导致许霆的行为，因此银行的过错是否能够构成从轻判决的理由，刑法上并无此规定。但犯罪学从犯罪到底是一种恶行还是一种恶人？第三种理论认为犯罪既非恶行也非恶人，而是被害与加害之间的互动，或者认为是被害方的某些诱引诱发了犯罪，在此情况下犯罪是否仍然不可原谅。刑法上对于这种犯罪形态问题也没有讨论，这是犯罪学的四大核心概念之二。 3. 犯罪行为：被发现的还是被发明的？

分析双方都承认本案有原因，因此认为许霆的反应是情理中的反应。在犯罪学理论中，涉及典型的犯罪定义学问题，回答的是犯罪取决于其原有现象的客观属性，还是源于犯罪定义者希望、需要、认为何种行为错误行为，即犯罪行为是被发现的还是被发明的？这是犯罪学四大核心概念之三。在本案中，法律制定者是否曾设想过ATM机也算作金融机构？可能因为定义者的自身局限而导致法律规定上的不合理。并且，在许霆案中，其同案犯只判处了一年有期徒刑，而许霆被判处无期徒刑，导致同案不同判，涉及以下问题——定义者自身的能动性有无界限。 4. 犯罪原因

如何解释人为什么会犯罪？情景因素是否是导致犯罪的原因？这是犯罪规律学要探讨的内容，也是本课程要探讨内容，是犯罪学的四大核心概念之四。 三、犯罪学相关定义和问题 1. 犯罪和经济的关系

人是因为贫穷而犯罪还是因为富裕而犯罪？通过对十个经济发展水平不同的城市的调查，犯罪率和经济发展水平呈高度正相关；通过对十个高度发达国家的调查，其犯罪率却很低。原因在于那十个国家的差距控制得较好。因此，犯罪率与差距有关。

2. 犯罪是天生的还是习得的？

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某些人认为犯罪学就是犯罪原因学，这是比较绝对的看法。 3. 犯罪学是一种实用性的学问

公平公正在刑法中的一个体现在于罪刑均衡，这体现了公平公正的实然程度。假释后的犯罪嫌疑人是否再次犯罪存在风险，这是犯罪学上典型的假释成功率研究，应当通过大量样本研究。此外，犯罪得逞率也是研究重点。对于盗窃银行的行为而言，犯罪得逞率越高，银行资金损失率也越高。 四、犯罪学与刑法学的关系 1. 区别

（1）观察犯罪的角度不同：刑法面对的是已然的犯罪，对犯罪事后的反映和评价，

如何惩治犯罪，类似于临床医学。而犯罪学更多考虑如何预防犯罪、控制犯罪规模和水平，类似于预防医学。

【概念】一般预防与特殊预防：特殊预防指刑法上运用刑罚对犯罪进行评价，让

被惩治的罪犯不再犯罪。一般预防指杀鸡儆猴，通过个案的定罪量刑规范自己和他人。刑法的功能是一般预防，但一般预防不得作为特殊预防的目的，尤其当惩戒手段极端化至死刑时，问题更加严重，不能用张三的死刑作为惩戒手段规范李四。在美国，存在对死刑的实际效果的研究，应该科学、合理地把握刑罚适用的社会效果。

（2）两者的逻辑结构不同：作为规范学的刑法较多地为演绎逻辑，将法条与个案相

对应。刑法学是规范学，而犯罪学是事实学，更多通过大量的观察进行归纳。但不排除犯罪学有演绎逻辑。

【例1】犯罪学的归纳逻辑：龙布罗梭通过大量的犯罪研究得出结论——小头畸形

存在一定的犯罪概率。这是不可靠的结论，因为无法穷尽所有的个案，但犯罪学仍然相信这一结论，因为根据统计学上P值，犯错几率较小。

【例2】犯罪学的演绎逻辑：达尔文认为，进化地位不同的个体脑容量不同，因此

犯罪人是进化地位较低的群体。

（3）两者的功能任务不同：刑法的功能是保护被告人的合法权利不受法官滥权所伤

害，关注法官权力的和被告利的保护，是一种评价，过多过重的评价会导致被告人的权利受侵害。而犯罪学更加关心刑事的事实学基础，比如对未成年人犯罪应当进行关心保护、从轻减轻量刑。这是通过对大量未成年人犯罪的调查研究所得出的结论。犯罪学提供的是规律上的、事实学上的根据。

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相反，若不基于事实学上的基础，所给出的决定可能出现问题。犯罪学是事实学的描述和解释，为的制定提供依据。

（4）研究方法和知识资源不同：刑法学偏重于定性。犯罪学进行定性和定量相结合

的研究。而有纯粹的定性，却没有纯粹的定量。犯罪学意义上的定量包括更加宽泛的内容，可以将定性上完全不同的行为进行量化。

（5）学科属性不同：刑法是自成一体、自给自足的封闭学科，而犯罪学的理论体系

却是开放的，基本可以容纳一切对于犯罪问题的解释的有意义的学科知识和理论资源，包括社会学、心理学、生物学、统计学等学科都参与到了犯罪问题的解释。

（6）影响社会生活的方式不同：刑法学直接体现在司法实践的定罪量刑，而犯罪学

往往通过刑事、理论研究等间接方式影响犯罪问题的社会共识。 2. 联系：研究对象都是犯罪。但犯罪学在学界有两大主张，主流观点认为，犯罪学的研究的犯罪具有独特性，其独特性在于范围的大小，比如一个十岁的男孩实施了残暴的杀人行为，在刑法上不属于犯罪行为，但这属于犯罪学的研究范围。而小众观点认为，犯罪学和刑法学所研究的犯罪没有区别，区分标准在于是把什么规定为犯罪还是如何研究犯罪。

【白建军老师】更支持后者。没有必要边缘化。“刑事一体化”概念——刑法学、犯

罪学关注的问题相同。

【总结】犯罪学和刑法学和而不同。

五、犯罪学的历史

1. 十八世纪前的犯罪思想

基本没有的学科地位，但存在犯罪学思想。包括两种犯罪学思想： （1）神学预定论：最具代表性的是奥普斯丁的观点。

（2）自由意志论：人的犯罪意味着自由决定，这在人类对自己的审视上是历史性的

进步。

※但两种观点都用某种无法证实的东西去解释人为什么会犯罪。 2. 十八世纪古典犯罪学

（1）代表人物和代表作：贝卡利亚《论犯罪与刑罚》、边沁《道德与立法原则导论》、

费尔巴哈提出心理强制说。

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（2）理念

①认为犯罪应该是人与客观环境相互作用的结果：是一种科学的决定论。 ②犯罪的本质是社会危害性，意味着不能用人的身份、意图等无关因素去衡量其是否犯罪，只能通过衡量其对社会带来了何种危害来界定。

③作为法律规范的对象，犯罪是一种抽象的行为，必须用规范的方法去规范和控制犯罪行为。

※从应然的角度界定犯罪。 3. 十九世纪实证犯罪学 （1）代表学者和论著：

①意大利 龙布罗梭 1876年 《犯罪人论》：标志着实证主义犯罪学的出现 ②意大利 学者菲利 《犯罪社会学》：认为犯罪不仅有遗传因素，还有社会因素、自然地理环境因素。

③意大利 加罗法洛 《犯罪学》：第一部以犯罪学为名的专著。

④法国 犯罪学家格雷 《道德主义》：被誉为科学犯罪学的第一部著作，用量化研究、统计学的方法研究。 ⑤比利时 凯特来 《犯罪统计学》 （2）实证主义犯罪学思想来源（知识背景）

①经验主义哲学：认为知识源自于感性认识而非天赋，培根、洛克等是经验论的代表。

②生物净化论：15年孔德去世两年后，达尔文出版《物种起源》。与犯罪的联系在于：

●揭示了人与生物的内在联系。因此人相对于其他动物来说，优越性有限 ●进化论揭示了不同生物之间存在进化地位高低之别，这一思想对犯罪学为犯罪学家提供了很好地解释犯罪现象，用低等动物的犯罪学属性来解释自然犯罪、人身犯罪，认为这是自然进化、遗传的结果。 ③社会统计学：当时已经存在许多分析工具和分析成果。 （3）基本学说

①龙布罗梭——天生犯罪人论：认为人的犯罪是某些低等动物的反映

②菲利——犯罪三因素理论：包括人类学因素（遗传等）、社会因素（人口密度、宗教、家庭教育等）、自然地理因素（气候、土壤、分布、季节等）

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【例】菲利发现在南美，每当刮起一种季风，人们就难以抑制地引发争吵和暴力。 4. 二十世纪当代犯罪学

（1）法国社会学者 杜尔凯姆 《自杀论》 （2）德国学者 李斯特

（3）芝加哥学派：提出著名的社会截图理论。 （4）美国社会学家 撒特兰 …… 5. 启示

（1）犯罪学的历史就是人类不断自我认识的过程，犯罪学发达的程度标志着人类自

我反省的程度。

（2）每当主流犯罪控制手段力不从心时，人们总是求助于犯罪学，引发了对犯罪问

题的重新解释。

①漫长的封建社会充斥着酷刑和罪刑擅断时，激化了社会矛盾。 ②平等保护、罪刑法定、罪刑均衡等现代刑法理念产生。

③后来，犯罪轻刑化带来了更多犯罪之后，人们开始重新思考社会为什么产生犯罪现象，因此产生了教育、经济、法律等各种机制企图控制犯罪。

④到了第四个时期，人们意识到问题在于犯罪定义的原因是什么。这是当代社会犯罪学的精髓。这些过程反映的是犯罪与社会、犯罪与人的关系。从关系的角度去理解犯罪才是当前最先进、最符合犯罪问题现实的角度。

六、犯罪学的学科体系 1. 学科体系的重要性

（1）体系表明一个学科不同于其它学科的基本识别特征。 （2）体系使特有的理论范畴之间获得内在的逻辑。

（3）学科体系是自我推进的动力所在，甚至可以说体系本身就是思想。 2. 中国犯罪学主流学科体系

中国犯罪学作为一名的学科，学科地位越来越受到质疑，原因之一在于体系不

科学。 （1）体系

①犯罪现象论：对犯罪现象进行描述，犯罪类型、结构、分布、特点、规律等。

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②犯罪原因论：犯罪学的重点和主体，研究人为什么犯罪，不同类别的犯罪为什么有不同的表现形式和不同的群体。 ③犯罪控制论（对策论/预防论）

（2）这一板块内在存在一种信念，即控制原因就能控制结果，因此将控制原因置于

重要地位。白建军老师认为，这一板块存在一定合理性，但有其弊病。 （3）体系的问题：

①犯罪原因、对策的板块设计过于简单化，基本上所有问题都可以用这三个板块描述，而没有学科自身的特点。

②顺序上也有问题，先有原因才产生犯罪现象。

③许多犯罪控制手段也不是基于原因的认识，通过原因来消除结果过于理想化。 3. 关系犯罪学

（1）产生原因：主流体系的三大板块无法解决犯罪分类等问题的定位，比如有学者

将强奸分为替代攻击型、补偿型、混合型、冲动型。并且，没有穿透力和解释力。 （2）学科体系：

①犯罪学的叙事逻辑：不等于问题本身的客观逻辑，而是陈述知识的过程。在形式上包含范式（上篇）、犯罪关系（中篇）、社会反应（下篇）。范式主要是对于犯罪学研究的研究；犯罪关系是犯罪学的客观逻辑，是更接近问题本质的要素。社会反应是犯罪的攻克。

②犯罪问题本身的客观逻辑——犯罪关系：顺序为犯罪性、犯罪定义、犯罪规律、犯罪互动。核心观点认为犯罪不是孤立的存在，而是应该在关系中把握犯罪问题。思想推论如下：

●从犯罪中心转移到犯罪关系为中心 ●犯罪与犯罪控制互动互联

●我们从一种文明如何对待犯罪，可以看出社会如何理解人自身，透过社会观察可以理解人的自觉性。

③犯罪学研究的理论逻辑：划分为应然犯罪学和实然犯罪学的对立，围绕这一对立展开犯罪学思想。

七、犯罪学定义

犯罪学是从事实学的角度，采用多种学科的理论和实证分析方法，研究犯罪关系的

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知识系统。

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第一讲 犯罪性

【问题导入】

为什么要重刑？国家要以严厉的惩戒手段面对犯罪行为？为什么不能以民事手段进行惩罚？

1. 解释一：杀人偿命？

以刑法修（七）的425个罪进行社会学交互分析，以生命犯罪非生命犯罪、有生命刑犯罪无生命刑犯罪为因素进行观察，结果为：

（1）凡是生命犯罪，36.2%存在死刑；而非生命犯罪中，13.5%存在死刑。 （2）大部分生命犯罪没有死刑。

（3）75%的生命刑属于非生命犯罪，25%的生命刑属于生命犯罪。 2. 解释二：社会危害性——来自四要件理论

四要件理论认为犯罪本质上是危害社会的行为，而这一理论越来越多地受到质疑。更加时新的理论是三阶层。

3. 解释三：实质违法性——来自三阶层理论 ※都存在一定问题。

第一节 犯罪与秩序

【本节关键】要在犯罪与秩序的关系中把握犯罪，一为伦理秩序，二为分配秩序。其中的核心概念是犯罪性是什么？

一、问题的提出【期中考题：描述自己理解的犯罪性，800字】

※一个行为是否具有犯罪性只能在一定的秩序背景和秩序关系中才能获得理解，在此意义上，犯罪性可以表述为反秩序性。 1. 狒狒攻击行为为什么不是犯罪？

秩序意味着人与人之间关系的有序性，因此犯罪是人与人之间的冲突形式，意图打破某种秩序，因此狒狒的行为不具有犯罪性。

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2. 加害人的年龄不足14周岁，实施的行为不是犯罪，但是否有犯罪性？

人的基本属性是有理性的动物，秩序意味着理性，因此在秩序中把握犯罪，理性是犯罪性的前提。犯罪性是非理性的状态。理性不是经济学上利益最大化的理性，也不是道德学上的利人利他利己。因此，14岁的人杀人虽然不是犯罪，但意味着某种非理性。

3. 1979年刑法中存在投机倒把罪，为什么同样的行为在不同的时间存在罪与非罪的差别？可以用犯罪性解释历史变化。

人不仅是理性动物，而且是社会性动物，在秩序中理解犯罪性，还意味着社会性、历史性、相对性。因此，投机倒把在历史相对性角度，在某时某地是对一个历史阶段的社会秩序的背反，当该历史阶段过去，背反行为也会随之变化。所以，犯罪不是超时空的。

4. 为什么对安乐死中的实然犯罪行为不会产生不安，而对于贩血行为引起的艾滋病会有强烈的不安感？

在特定的秩序关系中理解犯罪性，还意味着人与人之前关系的稳定性、确定性、可预期性。而突变和剧烈冲突意味着无序，作为打破稳定的基本形式之一，暴力无疑是最极端的形式之一。因此，暴力及其倾向会被认为是典型的犯罪性。

5. 绑架撕票、故意杀人、虐待致死，都有剥夺他人生命的行为在内，但绑架罪是绝对死刑，故意杀人罪刑罚从十年到死刑不等，而虐待致死最高刑七年。为什么不等？犯罪性有何差别？

秩序是资源的差别分配，不可能实现任何资源分配上的绝对平等。可以分为三大类资源，一为权力，不仅是狭义上的，发自内心服从的权力是权威，最不愿意服从的权力是暴力；二为财富；三位各类符号，比如在道德关系上占据道德高地上的人。资源分配的差异是必须承认的事实，这就意味着各种资源的权衡中就有利弊缓急之分，因此越重要的利益资源的侵犯意味着刑罚更重。

6. 《肖申克的救赎》和《朗读者》中主角的行为都属于刑事犯罪，但是否具有犯罪性？

社会关系的复杂性、多元性、多样性。每个人在不同的关系中存在不同的角色，人是多种关系中多重角色的承担者，在多种关系中既有利益关系、又有思想关系、又有全体关系，在这些关系中，个体能动性非常有限。因此犯罪意味着对复杂关系的保护，因此不能仅仅用个性心理的恶去解释人为什么选择犯罪，而应当用关系中人的关系的局限性。比如上述两部电影中的角色可以理解为某种保护性反应的结果。

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※总之，离开秩序和关系，无法理解犯罪性。拥有这一背景，可以以一种不仅是常识的眼光去看待犯罪问题。

二、犯罪性的基本理论

1. 本能直觉主义：认为犯罪性的核心内容是反伦理性，因此犯罪性意味着恶性，犯罪行为意味着恶行。

2. 环境经验主义：认为犯罪性的核心在于反秩序性、性，犯罪意味着社会秩序意义上的有害，而不在于人意义上的“恶”。

第二节 伦理之恶

一、犯罪学学者对本能直觉主义的表述 1. 意大利：加罗法洛

（1）唯一正在形成的结论是犯罪意味着退化，这种观点受到进化论的影响。这种观

点认为，犯罪是原始本能和掠夺本性的再现。并且认为这种退化是精神和生理上的退化。

（2）加罗法洛在《犯罪学》中提出的最重要概念是“自然犯罪”，是严重违背人类

基本需要的行为。与之相对的是“法定犯”或“行政犯”，诸如擅自设立金融机构，是因为法律规定，才获得了犯罪的属性、身份。但是自然犯和法定犯的划分是相对的，比如安乐死无法归类。“自然犯罪”认为人的道德良知是一种与生俱来的本能，天赋道德。 2. 奥地利：弗洛伊德

俄狄浦斯情节（恋母情节）：弗洛伊德认为人有本我、自我、超我三层，而人分为口唇期、肛门期、性器期等。在性器期，人本能依恋异性亲长，而与同性亲长形成竞争关系，在此过程中形成了超我，形成了道德感和做坏事的罪恶感。若不能顺利通过这个阶段，就会形成某种固着，即“弑父妻母”情结。弗洛伊德认为这种情结根植于人性自身，不是驱使其毁灭自己就是毁灭别人。 3. 圣经中的犯罪学思想

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（1）犯罪普遍性：犯罪性不属于人类中某一个个体、某一阶层的个体，而是人人都

有犯罪性。

（2）天性之罪：亚当夏娃

（3）遗传之罪：犯罪不仅借助人类的繁衍传给后代，而且借助文化、习俗不断传承

下去。

※以上学说认为犯罪就是根源于人性中的本能属性。

二、本能直觉主义对六个问题的解答

1. 狒狒没有心理能力，因此没有道德能力。但是这种解释不够全面。 2. 投机倒把：同样的行为、同样的人，为什么存在不同的意义，解释不通。 3. 肖申克救赎、朗读者：同样无法解释。

第三节 秩序之害

一、环境经验主义认为犯罪针对的社会秩序的有害性，意味着性 1. 国家、抗税、伪造货币、抗拒法律实施等意味着对权力关系的破坏。 2. 盗窃、诈骗、抢劫、贪污意味着对财富分配关系的背反。

3. 侮辱、诽谤、组织卖淫、家庭暴力意味着对某种符号系统、无形的秩序系统的破坏。

二、学者观点

1. 贝卡利亚：认为不可以用宗教上的“罪孽”去解释犯罪，去衡量犯罪的本质，犯罪的本质是社会危害性。

（1）行为的社会价值是界定罪与非罪的标准。

（2）反对惩罚思想犯，认为思想犯对社会没有造成任何有形的危害。 （3）根据行为危害性的大小对犯罪进行分类。

《论犯罪与刑罚》：犯罪既不是对王权的危害也是不是对教权的危害，而是对最大多数人的最大利益的危害。

2. 环境经验主义认为人的主观恶性不能脱离客观外在环境去理解，没有外在刺激，无犯罪学课程笔记 hyb整理版

所谓善恶。比如心理学上的“模拟监狱”试验，实验证明环境可以在几天之内改变一个人。环境经验主义认为道德不是天赋的，“衣食足知荣辱，仓廪实知礼节”。

三、环境经验主义对六个问题的解释 1. 狒狒：性质不同于人的秩序结构。

2. 投机倒把：环境变化了，人的利益、资源等都相应改变，犯罪的定义也发生改变。 3. 肖申克、朗读者：存在人性积极的一面，但都是现存秩序的破坏者。 四、结论

反伦理性和反秩序性共同构成了犯罪性的基础。犯罪性既有致害的一面，又有背德的一面。这暗示着犯罪学基本理论问题——谁主谁辅？若认为反秩序性为主，就要根据人对现存分配秩序的实际损害程度来判断是否构成犯罪、是多重的犯罪。若以本能直觉主义为主，则根据罪犯的人身危险性来决定其刑罚。以砒霜杀人误放白糖为例，两种观点存在很大的差别。

第四节 犯罪性的结构

一、犯罪性的主观内容

1. 犯罪的反伦理性和反秩序性共同构成了犯罪性的基本内容，两者之间互相说明，互相补充。若一个行为仅仅具备反伦理性，而对利益关系没有任何威胁，比如通奸，不是典型的犯罪；若一种行为对现存秩序构成了伤害，而对伦理性没有任何损害，比如意外事件，因为犯罪性不典型，也不属于犯罪。

2. 反伦理性和反秩序性在不同犯罪中的侧重不同：比如引诱幼女卖淫的犯罪中，反伦理性很大，但对现存秩序的破坏并不大；煽动国家犯罪中以秩序被破坏为主。 3. 反分配秩序在秩序中的比重更高：

（1）反伦理秩序是观念中的反主流型，而反分配秩序是在更基础社会关系中的反主

流性，在此意义上反秩序性是犯罪性的更前提属性。甚至，伦理关系也源于分配关系，没有超社会、超时空的伦理关系。

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（2）坚持反秩序性为主，不同被害人的利益才能得到平等保护。

（3）以反秩序性为主，不仅能够平等地保护被害人，而且能够平等地对待被告人，

不至于回到主观归罪的老路上。

二、犯罪性的客观内容 1. 暴力攻击性 2. 侵占性 3. 欺诈性

三、犯罪性的主观形式

※人的善恶是固有的还是变动的？导致犯罪性的内在冲动有两类，是观念上的区分。现实中许多犯罪兼具各种特点。 1. 恶意与敌意的划分

（1）恶意是一种行为指向，主要针对普遍公认的道德情感，是对善的背反和否定。

因此以恶意为主要特征的犯罪称为恶意犯罪。某些恐怖犯罪或者危险犯罪，是明显的恶意犯罪。

（2）敌意的主要特点是针对社会关系中的其他社会成员，是针对人的否定性行为指

向。因此，敌意的核心内容是社会成员的不相容性、排他性、对其他社会成员的攻击性。这种攻击性可能是出于恶，也可能是出于不那么恶的原因。将敌意为主要特征的犯意成为敌意犯罪。义愤杀人、激情杀人，针对不公正待遇的反应，是敌意杀人。 2. 区别：

（1）恶意具有主观上的背德性，而敌意更多表现为客观上的攻击性，导致社会上的

其他成员受到伤害。

（2）恶意往往表现为赤裸裸的利己倾向，损人也是为了利己，而敌意则更多是害他，

害他的过程中可能利己也可能不利己。

（3）恶意往往导致某种积极主动的侵犯攻击，因此其具体对象并不重要，关键在于

表达对人性的否定，只要实现积极追求的愿望，都可能促成其攻击行为付诸实施。而敌意往往是被动的，适应来自外界的各种因素，有明确的问题来源。 （4）恶意驱动下的攻击行为，具有向内的否定，意味着良心的、固有的否定，因此

恶意犯罪往往导致某种不愉快的心理体验——罪责感。而敌意驱动下的攻击行为往往具有外向的否定，是开放的，未必带来良心的谴责，有时甚至给自己触

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犯法律的行为作出合理化甚至合法化的解释，感到自己占据道德高地，实施某种被他人视为犯罪的行为，因此，这种合法化解释往往不会导致罪责感，比如杀富济贫。

（5）恶意是对于普遍、公认道德感的否定，因此可能发生在任何群体、阶层身上。

但敌意由于人与人之间、群体之间、阶层之间的对立冲突，因此敌意往往具有某种明显的群体性、身份性。比如某些暴力型性犯罪，可能来自于对女性的仇恨。

3. 区分意义：只有经常性的恶意犯罪人，才意味着所谓的“坏人”、“恶人”，而偶然性的敌意犯罪则只属于“做了坏事的人”。

【思考】对社会而言，当犯罪总量不变的情况下，恶意犯罪的比例比较高相对正常？

敌意犯罪的比例高相对正常？

【分析】在总量给定的情况下，恶意犯罪占主要是更正常的，而敌意犯罪比例过高，

需要引起控制者反思，需要反思如何减少本来不会有的犯罪产生，这是理性化的要求。这不涉及是否原谅恶意，而是如何实现理性化的问题。

4. 恶意和敌意的组合

（1）恶意和敌意都非常明显的犯罪：如恐怖犯罪 （2）恶意为主的犯罪：比如图财害命 （3）敌意大于恶意犯罪：比如情杀

（4）恶意和敌意都不太明显的犯罪：比如过失犯罪

四、犯罪性的客观形式 1. 原因危险与结果危险

（1）原因危险指高致病性因素的存在导致了犯罪。

【例】某银行信用卡部的某工作人员几年来遵纪守法。某日，经理为提高效率，将

软件由双人双密码开机改成了单人密码。该工作人员针对这一改变，用信用卡刷了好几百万，第二天携款潜逃。这个案例说明，一个好的制度，少数坏人无法做坏事，而一个缺乏制约的制度会将好人逼上犯罪道路，反而是危险的。

（2）结果危险指被害人承担实际危险的可能性，可能性越大危险越大，比如环境污

染。

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2. 原因危险还是结果危险是更大的危险？

（1）设问意义：若认为原因危险是更大的危险，则以预防为主。若认为结果危险是

更大的危险，则以报复为主，典型的是结果无价值。

（2）原因危险可以区分为偶犯危险和累积危险。偶犯危险具有瞬时性，而累积危险

是各种持续的、反复的、累积的因素造成的犯罪，使犯罪更具难以控制性，包括人格、异常的遗传复制、多次受到刑事处罚习惯于监狱生活等。比如，某司机长期与领导有怨气，因此采取将车冲向人群的方式来释放怨气，看似偶犯，实际上是长期积累的危险导致的。

（3）而结果危险可以区分为结果及人和结果及物，还有部分及人和及物的组合。这

种划分体现了社会利益的自觉，运用不同的罪名去概括危险源。

结果及人 【A型犯罪】最危险的犯罪。比如安徽省某地，一户人家的长子育有两女，而没有长孙，长期抑郁，进而认【B型犯罪】比如惯窃、累积危险 为两女儿并非亲生，而是妻子与父亲所生。于是，杀了妻子，掏出内脏炒了吃。 【C型犯罪】比如义愤杀人、激情伤偶犯危险 害

第五节 犯罪性理论的应用

【导入】讨论犯罪性的意义：不到万不得已不讨论这一问题，只要知识带来思维的快乐

就足够了。第一，犯罪学了丰富关于犯罪问题的理解；第二，为刑法问题的研究提供了分析方法；第三，为法官、检察官具体案件的处理中，运用分析框架对评价对象有具体的把握；第四，动刑的主要原因在于犯罪性选择了不同程度的评价。

案。 【D型犯罪】比如许霆偷窃癖、恋物癖。 结果及物 犯罪学课程笔记 hyb整理版

一、罪刑均衡

※在现行刑法典规定了400多种犯罪，但轻重不一。为了罪刑均衡，要区分犯罪的轻重，问题是何以区分？ 1. 统计方法：

（1）按照加害和被害的相互作用可以区分三类犯罪，可以将400多个罪名进行排序： ①被迫被害的犯罪：最严重的犯罪。即作为可能的被害人，面对加害不得不交出生命、健康、财产、自由、人格。最赤裸的权力是暴力。面对暴力，服从自愿性最低。故意杀人、抢劫、强奸、投放危险物质等都属于这类犯罪，刑罚应当最重。

②被害缺席的犯罪：比如盗窃、贪污、知识产权等，在被害人缺席的情况下拿走了财产、声望、人格等。被迫被害比被害缺席的犯罪更重。

③交易被害的犯罪：看似被害在场，被害面对加害。但此时不是不得不被害，而是基于自己的判断受到欺骗，在被害人的参与之下，被害人和加害人商量的情况下，被害人的权利受到伤害。比如集资诈骗、信用卡诈骗等等。被害缺席犯罪重于交易被害犯罪。

（2）白老师进行了14个角度的犯罪性划分，某些划分存在部分重合。比如可以从

行为角度将犯罪划分为暴力、偷窃和欺诈犯罪，但换种角度就会有不同的归类。最终，每个犯罪被从14个角度进行观察并获得了总评价。 （3）随后将400个罪名背后的法定刑按照严厉程度排列了队伍。

2. 分析方法与统计结果：若两个队列统计上呈高度相关，意味着刑法中罪刑相适应。但若统计结果随机，则意味着罪刑不够均衡。最终统计结果的相关系数只有0.28。 3. 结果探究：对犯罪概念、犯罪观的理解不同。

特篇 犯罪

一、概念 1. 社会

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（1）公认的目标（社会的价值取向）和实现目标的途径

比如追求财富和权力，社会就要提供追求的途径，比如显赫的身份、掌握资源的能力、辛勤的劳动等，社会提供路径保证你能实现，否则就不能称之为社会。 （2）与环境相适宜

形成一个稳定的秩序，如果没有稳定的秩序不能达到更高的进化阶段。稳定的秩序之下保证能够整合社会的各个部分从而形成有机的社会整体。——系统的概念

（3）最重要：必须实现对越轨行为的控制，规则之治（可以是法治，也可以是其他

形式的规则）约束个人/组织行为。——保证社会有序的必要条件

2. 黑必然是与主流社会相对应，为主流社会法治所不容。本身从中立的角度来看可能是中性的，并不必然是坏的，或者是在道德上可被谴责的。之所以称之为，是因为站在主流社会对立的立场而不容于主流社会，也是对主流社会治理的破坏，从而被主流社会评价为犯罪。因此才成为犯罪学和社会学所要研究的对象。

二、兴起和发展历程 1. 兴起

社会或其中的某个组成部分成为无序状态时，社会成员为了恢复稳定秩序而出现的活动。不仅是破坏性力量，更可能是建设性的力量。比如意大利的黑手党，它起源于西西里的原因在于12世纪时意大利本土没有统一的政权的存在，教皇统治不能在西西里确定有效的行政治理。于是法国人在西西里形成了殖民统治，为了反抗，西西里当地人结成了秘密团体：黑手党。最初的目的是反抗殖民统治，形成本土人自发的有效治理。又如日本的山口组，1915年由山口春奇创立，最初是码头工人创立的，整个社会的经济状况不太好，码头工人容易受到欺压，他们成立团体来免遭社会恶势力的压榨。美国的华裔帮派是华人的后代形成的帮派，19世纪有很多华人涌入美洲，受到当地社会势力的歧视和压迫，也是为了谋取生存，这些华人自发组织。华裔帮派也跟中国历史上的帮会文化有很深的渊源。产生之初，并不必然是实现的企图，很可能是为了比较高尚或可以为人所接受的目标而形成的力量。这种民间自发的努力，与之伴随的肯定是主流社会管理的缺位。合法政权无法为社会创造稳定有序的环境来实现成员的发展。主流社会如果恢复或

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者形成了有效控制，必然会与形成对立和冲突。 2. 发展与蜕变阶段

当在特定地区形成了有效的控制后必然会扩张自己的势力（权力的天然秉性）。发展主要是依靠控制地下产业，比如淫秽、、走私等。通过地下产业的原因在于，首先，地下产业利润丰厚，很容易快速积累物质力量。比如赖昌星依靠走私积累了上百亿的经济实力；其次，地下产业往往存在着主流社会的权力真空，容易渗透。需求的存在。也可能是在行业的控制中催生了组织。

在发展的过程中，最大的特点是暴力性，是直接的赤裸裸的身体暴力，而不是文明暴力。在秩序的构建和拓展过程中，暴力是最有效率的手段。这种暴力会体现出无节制性。在拓展的过程中，组织逐渐在异化，可能会导致现有的秩序的破坏，为构建秩序而生，却以破坏秩序为手段。

3. 进化：当完成了原始积累，必然会回到自己的初衷，维持一个稳定的社会。暴力只能够作为暂时性的手段而不可以无止境。“刚不可久，柔不可守。”（《九阴真经》）途径可能就是与主流社会和解（比如梁山泊被招安）。进化途径包括： （1）进入合法产业：形成了原始的物质积累后，可以向合法产业拓展。目的是为自

己换取合法的身份。比如成立企业，就有了和主流社会正面积极互动的可能。而且它本身拥有巨大的物质力量，所以进入合法产业的机会增大。可以进入实业、金融、文化领域。

（2）向权力机构渗透：比如寻找代言人进行官僚与组织的勾结，或自己培养

人才，以合法身份进入权力机构。和解的结果实现了和主流社会之间关系的变化，从对抗到形成合作关系（各自在自己的势力范围内进行有效统治）和解并不意味主流社会对其排斥和反感，只是主流社会尚没有能力。 4. 终结：取代主流社会

（1）经济上控制国家的经济命脉，政治上控制权力机构。中国历史上的改朝换到无

一不是/地下社会取代主流社会的反复。 （2）满足一定条件：

①市场经济：经济活动由市场自由支配，可能通过市场行为来实现对社会资源的掌握。

②民主政治：普通人也可以进入权力阶层，权力向社会的开放意味着有空间和可能来向主流社会渗透，继而取代。代议制民主很大程度上意味着政治过

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程可以被财富操纵）这就是我们在学术上鼓吹民主，丘吉尔在二战前的论断“民主是最不坏的制度”他已经认识到民主的可能威胁，还有托克维尔。

三、理论

1. 社会失范理论

很难通过正常的手段来实现自己的目的。比如合法的经营、诚实的劳作缺乏了健全的公平的环境，或者提供同等的受教育的机会。不是每个人都必然实现，但是大家实现的可能性是一样的。但是很多财富掌握在少数人的手中…… 2. 不同交往理论

理论前提是犯罪是学习得来的。由于社会存在不平等导致了区别交往。交往过程中逐渐形成了不同的人生观、价值观和行为方式，才会有了与主流社会相对立的的存在。 3. 文化传输理论

着眼于精神层面，尤其是在很多地方的表现出强烈的文化特质和价值意向。的价值选择可能和主流社会一样，但也必然一样。比如3K党就是在南北战争中，南方战败，一些宣扬种族区别的老兵来组建的。 4. 社会控制理论（白老师支持）

从反面来讲，一个人不去犯罪就是因为所处的环境有良好的控制系统。是个人与社会之间的纽带薄弱或者被打断发生的。

四、存在的合理性 1. 发挥秩序维持的功能

比如的，国民无法有效管理，英国忙于自己的重建也无暇管理。当时盗匪横行，经济萧条，正常的市场交易也很难完成。于是组织挺身而出。比如三合会代替行使管理职责。战后初期是发展的黄金阶段。 2. 迅速实现正义

法治之下，一个纠纷的解决要依靠必要的程序。而且这个程序最终带来的结果并不必然能尽如人意。比如找个讨债公司更能要回债务。法治关注的普遍的正义（比如通过判决来宣示）。

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五、和合法政权的关系

1. 稳定时期：紧张。尤其是在发展阶段更为突出。

2. 混乱时期：关系密切。合法政权借助的力量来延伸自己的统治视角和扩展统治空间。不论是北洋还是国民，对都产生了比较宽容的态度。甚至社会本身就有了的特质。张作霖就是天地会的组织成员，发展离不开帮会支持。蒋中正有青帮的背景（挂名弟子）。 ※角色转换：官变匪、匪变官。 六、特征 1. 有组织性

（1）必须有完备的官僚（马克思韦伯意义下的，政治形态，中性）、权责明确

（比如宋江给英雄排座次）、最佳的激励机制（符号资源对于组织成员来说是很有效的激励）

（2）完备的规则制约（必须有广义上的法律）

【例】比如中国从古至今最大的帮会：洪门。规则可以在组织内部实现正义，这个公

正的表现就是对越轨行为的有效制裁。任何一个社会组织的有序发展都离不开制裁。

2. 牟利/贪财：以实现稳定有序的社会控制为目的，需要充分的物质保障。所有的有组织犯罪都有这种特征，比如。

3. 暴力性：发展初期，直接暴力非常明显。稳定发展时期，直接暴力比较淡化，取而代之是暴力为威胁，以直接暴力为最后手段。 4. 统一意识形态

“名不正则言不顺”。老师认为很多农民失败的问题。汉以前，反抗暴秦，下层人士进入上层机构，并不必然为人所排斥。后来儒家发展，形成了士这一知识分子集体，也基本决定了社会的道德形态和道德内涵，此后的农民也就失败了。明末是因为驱除鞑虏。清末拜上帝教，属于异端，很难支持。知识分子代表曾国藩、左宗棠明知道很腐朽，但基本是华夏之邦，拜上帝信仰的是异端学说。意识形态决定了对自己行为的合理化解读，也是取得社会认可的有力手段。

七、犯罪性分析

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1. 反伦理性、反秩序性

所坚持的伦理道德是不是必然与主流社会相违背？反秩序反对的是主流秩序，但在客观的立场上，主流秩序本身也不必然是好的和对社会成员有利的。当我们认为组织有这些特征的时候，是站在主流秩序的立场上做出的评价。不排除在某些行为中表现出对秩序和伦理的违背（比如绑架勒索、杀人放火）但这不是决定性质本身的方面。合法政权也可能，比如暴力拆迁。 2. 恶意和敌意：相对于主流政权。不能当然得出其是悖德性组织的结论。 3. 原因危险与结果危险：更可能体现为结果危险

八、犯罪的预防

1. 根本：完善社会治理秩序——首要：完善权力运作 2. 利用市民自治：社区自治、行业自治 3. 进行精神文明建设

※最好的社会就是最好的刑事！

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第二讲 犯罪与惩罚

【导论】除刑——黑天鹅机制：不是积极地证实，而是消极地证否犯罪，是保护性机制，

若不具备动刑条件，肯定不是犯罪。但仅仅具备了动刑条件，不一定是犯罪。比如正当防卫、紧急避险都是刑事上实施了危害行为，排除了刑事责任。问题在于，刑法为什么要设计除刑安排？

第一节 犯罪定义

一、什么是犯罪定义？

什么是犯罪回答的是什么行为被定义犯罪，而什么是犯罪定义回答的是为什么把某种行为定义为犯罪，区分这两个问题的意义在于，应该定义为犯罪的行为不一定是犯罪，同理，实际上被定义为犯罪的行为有时不应该被定义为犯罪。

比如洗钱罪，最早贩毒所得的钱就是黑钱，而现在还有中黑钱，凡是涉及这一转移的也称洗钱罪。中国刑法原先规定贩毒、走私、三种犯罪来源称为黑钱，后来发现贪腐犯罪应当定义为黑钱但没有定义，相关的罪名还有嫖宿幼女罪，为什么付钱之后就不构成强奸幼女罪？

二、犯罪定义的特征

1. 犯罪定义是对行为进行对象化处理的过程和结果，即将一个行为非犯罪化，赋予某种对象一定的意义和属性，即塑造个体的过程。

（1）犯罪化也是一种对象化，也是人们赋予某种原本没有任何社会属性的行为以犯

罪的意义或属性的过程，即法律将一个行为规定为犯罪。

（2）把什么行为定义为犯罪，与定义者自身有关，定义者难以逃离自身的局限，一

定会将自身的属性投射到对象上，这个映射的过程其实是主体定义者暴露自身主体性的过程。在犯罪现象的定义过程中，是人类内省的过程，是基于某种厉害考量、价值取向、认知上的局限，做出的决定。比如，欧洲中世纪一度不承认强奸罪，这在男权社会是很正常的，因为男人们在主导文化的走势。同样的行为被不同的评价主体赋予不同的意义，因此就失去了其犯罪的属性，这在犯罪的制定、变更、修改过程中都可以发现。 2. 犯罪定义是指称犯罪的某种符号体系

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有什么样的语言符号、诠释解释就会有什么样的犯罪概念。比如刑法中的抢劫罪规定了普通抢劫和加重情节的抢劫罪，一般抢劫规定了3—10年的刑罚，加重情节处以10年至死刑的刑罚，其中入户抢劫、使用凶器抢劫属于加重情节之一，但“户”、“凶器”的定义是什么？学生宿舍、底商是否为“户”？墙是否为凶器？ 3. 犯罪定义是表达一定取向的价值总则

在学理上，犯罪定义反映的主要是社会评价与被评价的关系，不是真理关系，而是价值关系。犯罪定义作为价值评价，是一种禁止性、否定性的价值评价。

三、犯罪定义的分类

1. 法定犯罪定义和非法定犯罪定义

法定犯罪定义是刑法规定的犯罪，是狭义的犯罪定义。非法定犯罪定义包括、道德、宗教、习俗、文化产品、原始禁忌，这些定义中都包含罪与非罪的判断，是广义的犯罪定义。

2. 立法上抽象的犯罪筛选过程和司法上具体的犯罪筛选过程

比如婚内强奸是否属于强奸。

3. 否定性的犯罪评价和疏导、建设、积极的犯罪定义

比如刑法第13条规定，“情节显著轻微，危害不大，不属于犯罪”。

四、犯罪定义的内在根据

1. 犯罪定义的内在根据是犯罪学的基本理论问题，回答的是一种行为被标定为犯罪的决定性因素是什么，是何种价值。

【案例】75万案例中的现象满足一个条件：即公诉方公诉的罪名和生效判决的罪名

不同占4‰，将原指控为诈骗罪变更为盗窃罪，与最初指控为盗窃罪变更为诈骗罪的几乎一样多。

【问题】对于明显的同案不同判，是否可以接受？

【解析】观点一认为，同案同判是法治的基本要求，这种观点的难点在于不可能有

完全的同案，结论是基本法律事实相同，就应该受到同样的处理。因此，同样的犯罪对象和犯罪事实，法律上只能有唯一的解释。在往前推，即对象决定了定义。

还有另一种观点，即事实上未必如此，对象是什么、被称为什么，一定程度

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上与定义者自身的某种主体性有关。事实上要看谁来解释、怎么解释，如果一个理论没有超出法定犯罪概念，只要未超出这一范围，就可以接受。犯罪形态包括犯罪预备、着手、中止等，若认为设置是着手，就属于诈骗。若认为取物才算作着手，就属于盗窃。这一观点认为同一对象可以有不同的对应。定义者自身因素可能自觉不自觉地加入某个对象被对象化的过程。这种解释潜在的逻辑是某一事物被命名为A，所以其是A。被叫做什么决定了是什么，与上一种观点相反。类似于“存在即被感知”。若认为犯罪定义中的决定性定义是客体性，那么会接受第一种观点，这一观点反映的是犯罪定义学中的客体本位，对象决定定义。若认为犯罪定义的决定性因素是定义者，是定义过程中的主体性，那么会接受第二种解释，认为犯罪定义取决于能动地解释法律。

第二节 犯罪定义上主体性

一、犯罪定义主体性的意义

研究犯罪定义其实是对犯罪定义过程的返身观察。因此，某些犯罪定义不是行为原本的复写，不是对刑法的照搬，而是主体根据自身的需要和认知去定义的过程。比如未经许可拿走他人的东西，这一行为背后有盗窃、贪污、侵占、挪用、剽窃、私分国有资产、非法取证等罪名的可能。比如，美国某州法律规定，地震等自然灾害死亡者视为同意捐献器官。因此，行为只是对象，关键在于主体性。关键不在于什么行为是犯罪，而在于什么应当被、希望被、认为是犯罪行为。而是否应当的决定性因素在于什么？

是否定义为犯罪行为，取决于定义者的理念、价值等主体性因素——“权力安排的策略”。某学者曾经做过调查，每一百个遭受诽谤的嫌疑人，有多少到民庭、有多少到刑庭告状。这说明，某个行为是否被定义为犯罪，与定义者的利益权衡有关。

在主体本位定义观看来，真正需要研究的是定义者自身。

二、主体本位犯罪定义学的三个理论依据

1. 能动论：在犯罪控制过程中，将什么行为定义为犯罪本身就是能动的过程

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（1）最典型的学说：“标签论”

美国学者赖默特•贝克尔等人提出了“标签论”，认为犯罪现象的产生本身是贴标签的过程，即立法者、司法者等主体将某些人的行为定义为越轨、犯罪。 （2）理论实例：“大麻犯罪化”

贝克尔认为，从对人体的危害程度来看，吸食大麻的犯罪效果非常有限，法律将吸食大麻相关犯罪行为犯罪是因为美国毒品管理局的官僚为了提高机构的影响力，扩大自身权力，而发动了大规模的宣传，让人们相信服用大麻与犯罪有关。贝克尔认为这些官僚是道德企业家，依靠将某种行为贴上标签来获取收益。因此，有更多的违法行为因此被制造出。社会群体通过创造一经越轨就违法的准则，并将这一准则施加于某类个体之上。犯罪定义的制定过程是意义资源的选择、争夺、运用、分配过程，其极端表现在于将一个行为赋予犯罪的意义或进行非犯罪化处理。

2. 多元论：被用于定义犯罪的规范准则不是唯一的，人们可以根据各自的需要，从众多规范中挑选。

※规范对于任何运用者而言都是武器库，人们运用规范的热情大于遵守规范的热情。运用规范即论证他人如何不规范。

（1）多元论代表：1938年，美国学者塞林《文化冲突与犯罪》。其基本观点是，文

化冲突是犯罪的基本解释。 （2）前提性假定：

①社会中每一个群体都有自己的道德规范、文化规范、行为准则等等，而社会群体是多元的，因此准则也是多元的。

②任何个体指引自己行为的准则都是其所处的群体所信奉的、制定的、通行的规则，每个人都会遵循自身群体的规则，既不能用一般的全社会通行的价值准则、也不能用本能需要去解释人的行为。

（3）结论：当每一个人都按照自身群体所通行的准则行为时，就意味着触犯其他群

体的规则，因此，文化冲突所导致的极端形式就有可能导致犯罪。即犯罪是文化碰撞的结果，犯罪不意味着不遵从、反抗，相反意味着遵从、按照某种规则行事的结果。

（4）塞林认为，文化冲突包括两种：一为纵向冲突，即先进文化和落后文化之间的

冲突；二为横向冲突，即不同的地域和文化圈之间导致的犯罪。

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（5）文化冲突是关于犯罪定义的理论，人们根据自身所处的文化定义犯罪。 3. 冲突论：不平等的社会地位和相应的社会冲突使得包括犯罪定义在内的规范准则对不同社会阶层的成员而言具有不同的意义。 （1）代表性观点：“社会异常论”

美国学者莫顿《社会理论与社会建构》——“社会异常论”，认为犯罪是文化目标和手段之间发生断裂的结果。莫顿认为“目标”是社会通行的价值准则，其规定着人们生活的意义。“手段”是社会结构，是由不同层次、身份之间的人组成的社会关系，即人们由于分层所形成的地位差异，人们都是通过一定的社会结构去实现目标的。

当目标和手段一致时，即社会提供的手段足以让人实现其目标时，不会发生犯罪。问题在于社会资源分配中，某些人处于优势地位，某些人处于劣势地位，而这种地位差异可能是天生的，比如肤色等。于是，对于一些社会成员而言，目标和手段发生断裂。

于是面临某种选择，要么放弃通行的目标和手段，这就意味着接受和认同社会提供的可怜、卑微的社会地位。另一种是放弃现有的合法手段去追求通行的价值目标。

（2）在该理论之下，人们的反应方式包括以下五种： ①遵从：手段合适、价值目标认同

②改革：接受文化目标，放弃合法手段。这是美国下层青少年财产犯罪的主要解释

③形式主义：放弃文化价值目标，遵从社会提供的合法手段，一般认为不会涉及激烈的文化冲突，但不尽然，比如医生见死不救。

④退却主义：放弃通行价值目标，也放弃合法手段，但也不采取新的目标手段替代。最典型的是吸毒、酗酒。

⑤造反：拒绝社会现行价值目标，以新的价值目标取而代之。拒绝社会提供的规范手段，同时以社会所不容的规范手段取而代之。最典型的是与有关的犯罪。

（3）理论局限：“社会异常论”仅对底层青少年的财产犯罪有较具穿透力的解释，

很难运用这种理论去解释白领犯罪。

（4）对莫顿理论的提升：人与人之间的不平等是犯罪的根源。法律以其庄严的平等，

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禁止穷人和富人在大桥下睡觉——这是没有意义的。因此，平等地禁止所有人从事任何行为。同样的准则对每个人的意义不同，在具体适用过程中有差异。 （5）冲突论的其它理论资源：

①美国学者沃德《少年犯罪与机会》——“不同机会理论”：人们虽然可以平等获得成功的愿望，但人们没有平等的机会获得成功，这些因素包括先天和后天因素。

②特克《犯罪学与法律秩序》——“权力冲突论”，认为权力在定义犯罪过程中有关键作用，认为不存在固有的犯罪人和犯罪行为。某些人天生地在犯罪资源分配中很不利，比其他人更容易被当做犯罪人。

③琨尼（马克思主义犯罪学代表）——“犯罪社会现实理论”

【结论】按照主体主义本位观，不可能过多考虑行为自身，相反，犯罪定义是冲突中

赢得犯罪定义权力者用于贯彻自己意志的最好工具。将什么定义为犯罪是最大、最危险、最重要的权力。

第三节 犯罪定义的客体性

一、客体本位的犯罪定义观

认为犯罪定义的主导因素，不是定义者的意志和利害关系，而是被定义的对象本身。这些行为不能以认识者、定义者的意志为转移，不随着定义者的需要而变化，即任何人从犯罪的实际出发定义出的犯罪全部相同。犯罪定义是犯罪行为的副本，犯罪定义的客体性主导着犯罪定义的修改、制定。这种犯罪定义观更接近常规理解。

二、客体本位定义观的理论根据

1. 摹状论：犯罪定义是犯罪现象的主观反映 犯罪定义是犯罪现象在人们头脑中的摹状，犯罪行为和犯罪定义的关系是认识与被认识、反映与被反映的关系，不应该是价值关系，而应当是真理关系。有何种犯罪行为，才会有何种犯罪定义，犯罪定义是对犯罪行为的客观认识。并且，按照这一理论，犯罪定义要尽量避免犯罪主观能动性的影响。比如，外贸交易刚出现时，

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进口商担心付款之后无法接收货物，出口商担心收不到货款，于是，金融家开发了信用证结算，由此产生了伪造信用证诈骗这一新的诈骗方式。这一行为只有在社会生活中出现了，才能对其进行描述，在司法实践中不断完善才出现了这种犯罪定义。 2. 一元论：界定犯罪的标准是唯一的，不可能是多元的。 （1）的确存在什么是犯罪的唯一的、通行的价值准则。犯罪是与唯一正统的价值理

论相违背的行为。

（2）最具代表性的是加罗法洛的自然犯罪理论：认为超时空的准则是存在的，是否

为犯罪有客观的、规定如何定义犯罪的属性。 3. 自然论：犯罪是自然产物，而非人为现象

（1）基本观点：犯罪不是被塑造、发明的，而是被发现的客体。客体本位定义观又

称自然主义犯罪学。 （2）代表人物

①德国的朗格——孪生子研究，基本逻辑是在成年犯罪人组中，如果是同卵孪生子犯罪或不犯罪的概率高达87.6%，而同性异卵孪生子是17.9%，异性异卵孪生子为3.1%。这说明犯罪与遗传、性别有关，不论是遗传还是性别，都说明犯罪是自然现象。

②法国格雷——论法国的道德统计：法国北部人身犯罪100，财产犯罪181。而在法国南部，人身犯罪是100，财产犯罪是48.8。说明天气越冷，越容易发生财产犯罪。意大利龙布罗梭的犯罪统计与此完全一致。与此相类似的是，中国秘密社会两大传统，一是，另一大传统是邪教（更多精神强制）。 【思考】对于法治而言，哪种理论更加危险？

第四节 犯罪定义的中介性

【导入】比片面的深刻更深刻是片面的折中。主体本位的犯罪定义观和客体本位的犯罪

定义观营造了两个坐标轴，两个坐标轴都不可或缺，但真理不可能与任何一方完全平行。主客体的中介部，只有在主客体之间不断摸索，才有相对科学的定义。

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一、对中介性的理解

1. 静态角度：不可还原性：

犯罪定义既不可能完全还原为行为本身，也不可能完全还原为定义者的主观。犯罪定义看似还原了主体品格，但不完全等于主体，反映了客体的本性，但不完全等于客体。犯罪定义作为主客体之间的中介物，要服从于主体能动地、积极地塑造客体。然而，另一方面，犯罪定义又要受到客体的制约。

【例1】故意杀人罪在各国刑法中都属于犯罪，但犯罪对象不相同，比如胎儿是否

可以作为故意杀人罪的客体可能反映各国的人口，这就是主体性的表达过程。

【例2】刑法中的从旧兼从轻原则中，从旧体现的是客体性，而从轻则体现了主体

性。

【例3】婚内强奸是否为犯罪，大部分法官不认为婚内强奸是犯罪，因为证明难（主

体自身的问题）、男性本位社会中大多数定义者内心不希望将丈夫对妻子的行为定义为强奸罪。因此，任何犯罪定义无法完全还原为罪状本身。

2. 动态角度：犯罪定义是主客体相互影响的桥梁

（1）客体被主体化的过程：定义主体对客体有能动的影响，表现为客体被主体按照

自身的要求出发去塑造客体。

【例】贪污和盗窃都是数额犯，但贪污的1万元和盗窃的1万元指向的犯罪对象

是否相同？存在区别。首先，两罪的起刑点不同，盗窃罪的起刑点是500—2000元，而贪污受贿的起刑点是5000元；其次，罪名不同，实际司法适用也不同。因而，将某种行为定义为何种犯罪是主体性彰显的过程。

（2）主体的客体化过程：另一方面，客体对主体也有积极的方面。主体必须认识、

接近、服从客体的性质，存在客体对主体的和制约，主体若不服从客体的客观规律，会受到犯罪客观规律的惩罚。

【例1】刘邦约法三章，将主体性彰显到极致，结果证明不可行，其当权之后制定

的刑法超过原来的规定。

【例2】洗钱罪由贩毒黑钱发展到、走私、贩毒黑钱，再发展到，

再发展到所有的金融犯罪和贪腐犯罪所得，都扩大到黑钱范围，体现了主体和客体、犯罪者和定义者的双向博弈，都各自希望主体最大化。

【例3】外汇类犯罪：逃汇、套汇原本都是犯罪，1997年刑法修改之后，逃汇仍

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是犯罪，但套汇被合法化，原因在于套汇行为消失。但刑法出台后，发现外汇大规模流失，原因在于企业和个人普遍骗购外汇。犯罪行为的来回变化就体现了主体性和客体性的变化，也体现了缺乏大规模的立法调研。

※因此，应该关注双方的相互作用作为犯罪定义完善发展的自身动力。

二、对主体定义观和客体定义观的反思

1. 客体本位定义观更多反映犯罪定义的本质，但如果未自觉局限，存在危险，即夸大了客体性的一面，使定义者获得了天然的道德高地的位置，使犯罪定义获得了当然的、绝对的合法性，因而使犯罪定义具有某种实际上的欺骗性，使欺骗性得到了合理化、合法化的解释。在此意义上，客体本位定义观偏向于保守。若采取客体本位定义观，可能将一切严厉的惩罚都归于客体，任何刑法的正当性合理性不容置疑。于是，客体本位定义观赋予了定义者程序上的绝对优势地位，对被定义者而言，意味着绝对的危险。法定的犯罪定义因此获得了当然的实质合理性。背后，犯罪定义者自身的局限被合法的包装起来。中国的有罪无罪判决的差别在于：（1）证据不足，无罪判决中被告陈述的证据大大高于被害人；（2）法律服务市场：无罪判决中商业律师的比例大大高于有罪判决中的律师。另外，同案犯若再逃或被判有罪，则该嫌疑犯被判决有罪的几率更大。以上这些判断因素都不是案件事实是否有罪的判决，而是犯罪的背景信息，会影响法官、检察官的判断。这些都体现了主体性无意识的流露。

2. 主体本位具有批判性，在西方犯罪学中被认为是激进主义犯罪学，但主体本位犯罪观也有不足，即何者主体性的彰显。任何主体一定会在一定的历史、文化、地理、人口的环境中彰显自己，没有超时空的主体性。比如，传统观点认为，基准线是法定刑的中间线，这种未经调查而确定并不科学。对于犯罪的裸刑均值，一般都在法定刑中线以下的部分（以上不确定）。若忽视了定义者的群体经验，……忽视了度的大小。

三、犯罪控制不能简单地理解为对犯罪的控制

1. 犯罪控制是犯罪定义制定、完善、适用全过程的控制，是控制犯罪控制。 2. 危害性不能简单理解为客体自身的东西，而与主体自身的认识等有关。

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3. 滥用控制权不仅意味着对主体自身缺乏自觉，还意味着对犯罪规律的无知。 【结论】问题的回归——为什么刑法要除刑？原因：犯罪定义学可能被滥用，因此要除刑。

四、定义者的最好者

实践理性是犯罪控制的最基本控制。实践理性思想较为丰富，大致含义在于，群体的、普遍的司法实践是检验公正与否的根本标准，犯罪定义只有在实践中才能在主客体之间不断调整自己、接近目标。 【问题】犯罪轻重是怎么定义的？

【解析】常识：刑归因于罪。→何以见得不是重刑所以才重罪？→样本结构：绝对严厉性＆相对严厉性→我国是亚公权的犯罪定义倾向。

五、犯罪定义学对部分现象的解读 1. 司法地方化：即同案不同判。

2. 美国的故意杀人罪因肤色不同而判决不同 3. 严打

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第三讲 犯罪的规律

【问题导入】为什么对于相同的犯罪行为有不同的处罚？累犯为什么从重？主犯为什么

要对所有的犯罪数额承担责任？

【解答】（1）公正的需要：主犯在犯罪中所起的作用更大；（2）犯罪性大小：累犯的犯

罪性比较明显；（3）社会危险性更大

白建军：可以从服从犯罪客观规律角度出发，科学地决定。之前从犯罪与秩序、犯罪与

国家权力等角度考察了犯罪的定义。本章从犯罪与环境的关系中把握犯罪规律。

第一节 犯罪规律的概念

※犯罪学是研究犯罪规律的科学，只有知道将要怎样才能更好地预防和控制犯罪 一、什么是规律？

【例1】体格、性格、个性与犯罪类型的选择是否有关？

【例2】某杀人犯的基因为XYY，即超男性染色体异常。这与犯罪与否、犯罪类型有内

在联系？犯罪与遗传有关是否为规律？

【分析】应当有定量的意识，有异常染色体的比例高于监狱外常人的比例——则可以从

数据推断出有异常染色体的人犯罪可能性高于常人，但有异常染色体的人在犯罪者中仅占少数。

【例3】犯罪数据库：样本内95%以上的都出身贫寒——是否为规律？ 1. 关于规律的两种说法（鸡鸣与日出这种在人们感官中前后相连的现象是否为规律） （1）规律即因果关系（因果中心说）

（2）因果是规律，但规律不限于因果，还包括高度相关性等，比如鸡鸣与日出具有

高度相关，但不具有因果关系。（概率中心说） 2. 因果关系说：

（1）犯罪学就是犯罪原因学，只要找出犯罪原因，就能发现犯罪规律。

（2）该思想源于人们对犯罪刑罚改革之后不尽人意之处，因而人们对于找出犯罪原

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因的冲突。 （3）犯罪规律包括：

①犯罪的因果关系具有确定性、必然性

因果是有内在的引起和被引起关系。比如德国李斯特提出的“犯罪二元论”，认为犯罪现象产生于两个原因，首先是犯罪人个人的因素，其次是个体外的社会环境，比如经济、文化、家庭、社区等。 ②犯罪的因果关系具有演绎性

犯罪原因是从各种公理中演绎出的子命题，是人们生活中各种规律的一种。比如达尔文学说认为脑容量比较低的动物，进化地位通常较低。刑事人类学派也发现，小头畸形的个体和多数不犯罪的个体相比，脑容量较低，因此得出结论，认为小头畸形的个体进化地位较低，是天生犯罪人。 ③犯罪解释论应当具有抽象性、思辨性

比如贝卡利亚运用功利主义哲学来解释人为什么犯罪。人具有趋利避害，追求利益最大化的本能。若重罪轻刑，则犯罪人会认为犯罪的成本很低，而趋向于犯罪。美国学者贝克尔将贝卡利亚的学说精细化、模型化，其大致的思路也是从成本、收益的角度分析犯罪与收益的关系。 （4）因果中心说的局限：

①规律可能以或然性表现出来，未必是确定的函数关系 ②规律可能是大量个案的经验归纳，不一定是因果关系的子命题

③由演绎而来的犯罪理论无需检验，而未经检验的犯罪原因、理论，当被不假思索地运用于犯罪实践时，可能会导致某种危险。比如阶级斗争的理论未被检验时，会将犯罪人视为阶级敌人。 3. 概率中心说

（1）认为犯罪概率的范畴置于犯罪的随机性假定上，是随机、或然性现象，虽然犯

罪意味着有原因会有犯罪，但具体到何人犯罪、犯何种罪会受到大量偶然因素影响。并且犯罪现象的社会原因十分复杂，很难说何种因素重于另一种因素。 （2）因此，概率中心说主要研究观察某一因素与犯罪的关系。

【例】龙布罗梭发现人的职业群体与犯罪与否有某种关联，其声称自由职业者中每

345人中有一人被判刑，职员和军人每428人中有一人被判刑，神职人员中1047人中有一人被判刑，农民中419人有一人被判刑，而工人、临时工、仆

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人每一百多人中就有一人被判刑。然而，还需要考虑到有些犯罪不容易被发现等因素。

（3）概率中心说理解的犯罪规律：

①犯罪出现机会的分析：犯罪现象不是因果，但这种知识对于预防犯罪而言有意义。比如，抽烟不一定引起肺癌，但是抽烟者和不抽烟者患肺癌的概率不同，这种研究结果对于抽烟者有警示作用。美国德鲁克夫妇将1930年在美国某州的假释机构的500个犯罪人，进行逐项的分析，筛选出50个变量，对其进行描述，并追踪其是否重新犯罪。总分越高或越低，与其之后是否再次从事犯罪，人们就可以拿这些指标测量其余犯人，从而测量出假释的成功率有多大。 ②犯罪属性的归纳：比如激情犯罪的犯罪人低龄化，或者暴力犯罪与破损家庭有关。分析单位甚至可以扩展到国家、城市、小区，比如对1970—1975年之间日本、瑞士等十个国家进行比较，发现家庭、亲属关系牢固的国家犯罪率低。并且，在家庭、非家庭两个监督体系之间，有较好的相互关系。凡此特点，共同解释了某些国家犯罪率较低的原因。

③犯罪相关性的观察：比如调查中将犯罪划分为财产犯罪和暴力犯罪，最终预见到有温度、气候、季节等因素与犯罪率的关系、死刑的执行与发案率。又如血型和交通肇事犯罪案件高度相关（气质类型）、外来人口与治安犯罪的关系。 （4）概率中心说的局限：

①概率中心说是典型的经验研究或者说实证研究。但这种关于犯罪规律的理解，看似有道理和实用，但也存在其片面之处，即无法回答以下问题：为什么某些条件与犯罪概率之间有高度关联？其背后的推动力是什么？为什么某些犯罪中可以归纳出某些特征？而另一些犯罪中没有？

②即概率中心说更多停留在感性知识的阶段，无法进一步把握现象背后的本质，对于理性能力的发挥不足。这种重感性、缺乏理性分析的危险在于，有时对实践有益，但有时会误导实践。比如，发现某地区中的数个小区有高度相关性，即小区固定居委会订奶的户数越高、死亡率越高。但仔细分析之后，可以发现未必与订奶数量有关，而与老年人的比例有关。因此不能将与统计相关直接推导为实践。

③并且统计结果还需要涉及政治正确，比如某学者十二年的研究结果是与犯罪相关度更高的犯罪变量是人种。

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4. 结合因果中心说和概率中心说，可以发现，犯罪规律的反复作用使犯罪现象中的某些相关性重复出现，以至于人们可以据此预测、预见和预防犯罪。从此意义上，犯罪规律必须满足三个条件： （1）犯罪规律确实是本质联系

（2）犯罪规律的学说必须是可信的学说，而不能是未经检验的想法、认为、理论。 （3）犯罪规律应当是犯罪的普遍联系中的某个片段、部分和环节，而不是人为裁剪

出的所谓的联系。比如犯罪学中的许多理论都试图用其看到的片段用于解释犯罪现象。

※但某些理论过于肢解裁剪了片段，会产生失真的真实，而我们需要的是结构性的

真实。

第二节 关于犯罪规律的各种研究成果和犯罪的类型

一、原生型犯罪规律和反映型犯罪规律

1. 常见的是原生型犯罪规律，即先于犯罪存在而存在的现象，以此诱发犯罪的产生，比如贫困、破碎家庭 2. 反映型犯罪规律：

（1）次生性的，先产生犯罪，而与之相关的反映制造了新的犯罪。典型的理论是贝

卡利亚关于“恶法与犯罪的关系问题”的研究。贝卡利亚认为，若法律本身是恶法，也会制造其试图遏制的行为，会制造新的犯罪。这一思想可以分解为以下要点：

①立法上的罚不当罪可能导致新的犯罪形成，比如重罪轻罚意味着对暴力的默许。

②法律不明确也是犯罪的某种解释。 ③司法擅断 ④严峻的刑罚

（2）这种犯罪学理论与现代的批判犯罪学等有一定关系，其认为现有的刑事司法对

犯罪产生了影响。比如《文化冲突论》的作者塞林发现1919—1969年之间，

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废除死刑的州的凶杀率低于保留死刑的州的凶杀率。而另一项研究则表明每一个犯罪高发期，每执行一个死刑将降低凶杀案的发生率。但无论如何都是从刑罚角度考察犯罪率。

（3）反映型犯罪规律学说的优势在于：证明犯罪控制不一定有助于控制犯罪率。白

建军老师认为，犯罪控制最重要在于控制犯罪控制

二、学科不同——划分为犯罪心理学、犯罪生物学、犯罪社会学规律等

1. 犯罪心理学从精神分析学角度、从精神病学角度、从正常个性心理角度、从社会心理学角度研究犯罪心理，具体研究领域包括犯罪人的类型学、犯罪行为的习得模式（推荐电影《华尔街》——典型的犯罪学故事）、犯罪人格。 2. 犯罪社会学：比如研究罪犯少年时期与母亲的分离与犯罪的关系

三、累积规律、决策规律和临界规律 1. 累积规律：

（1）萨瑟兰在《犯罪学原理》中提出不同联系理论，其反对龙布罗梭的“天生犯罪

人”理论，认为犯罪是后天习得的，“不同联系理论”表述为九个命题，白老师归纳为四个命题：

①犯罪的主观心理和行为技能是行为人在与某种犯罪行为模式的不断接触、不断联系、不断交往的过程中习得的，而非天生的。可以参见电影《华尔街》 ②犯罪行为模式包括蔑视现行秩序、蔑视法律态度，也包括违反法律的行为技能。这是在与犯罪的不断接触中习得的。

③个体日常生活中更容易接触到哪类违法行为方式，就更可能陷于哪种犯罪之中。

④违法的态度和违法的技能有相辅相成的作用。通过态度，可能强化其违法技能。而通过加强违法技能，也可能强化态度。比如医疗卫生领域中的商业贿赂行为。

（2）萨瑟兰的渊源：法国学者塔尔德认为犯罪是习得的，归纳了三种规律： ①距离规律：与犯罪人空间上时间上的距离越近，那么犯罪的态度和技巧更容易被模仿

②方向规律：若将社会划分为上层社会和下层社会，那么往往下层社会的违法方

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式，是从上层社会中学来的

③插入规律：新的时尚、新的犯罪方法，往往对人们的行为产生影响，比如电脑犯罪、网络犯罪等。 2. 决策规律

【背景】相关研究表明，某些银行人在经济条件优越的情况下，之所以贪污的一个

相关性因素在于，犯罪案数估计（即表现出来的犯罪与实际发生的犯罪存在差额）上，对实际犯罪规模的估计越不乐观的，在另一些行为倾向的选择上，更多地倾向于采取违法犯罪的方式解决问题。这两个问题的相关系数很高。也就是说，越认为大家都这样做，就更容易选择这样做。可见行为人是否犯罪的决策与许多因素相关，其中关于犯罪案数的估计是一个重要的变量。另一个研究针对证券业的高管，证券法再犯率最高的人群在回答犯罪案数调查问卷时，通常也估计较高。

3. 临界规律

（1）储槐植老师认为，犯罪与一些偶然因素有关。人是否想犯罪与最终是否真的实

施犯罪之间存在犯罪场因素（犯罪的情境性因素），这一因素可以做更加细致的划分：

①划分为固有的机遇和创造的机遇。比如许霆案是固有的机遇。

②划分为被害人的机遇和犯罪人的机遇，某些由于被害人的因素可能会刺激他人的犯罪冲动。

③社会性机遇和自然性机遇，如地震是典型的自然性机遇。

④时间性机遇和空间性机遇，被害人在防范自己被害时，有时间和空间的盲区。比如龙布罗梭认为，在路灯照射不到的地方，人身侵害的犯罪率更高。除了光线之外，还有建筑物的设计问题。

⑤有利于犯罪的规律和不利于犯罪的规律：犯罪实际上是有利因素和不利因素相互抵消的结果，多种因素相互抵消的结果才可能有或没有、此时或彼时、此地或彼地的犯罪。

比如意大利学者荷西总结归纳没有犯罪的规律，提出了社会连接理论，认为人之所以不犯罪是因为人与各种社会传统之间的连接关系组织了人的犯罪，若这些连接薄弱，就会导致犯罪。具体划分为人与人之间的依恋、奉献、卷入、信念等几种连接。

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第三节 关于犯罪规律的实证研究

【例】犯罪与经济因素的影响：犯罪率的消长变化与经济因素的影响是否有关？以及对

犯罪规律的认识是如何影响刑事的决策？此外还有再犯率研究等。

※本节内容可以参见白建军：“从中国犯罪率数据看罪因、罪行与刑罚的关系”，载于《中国社会科学》，2010年第2期。

【引入】从许霆案说起

1. 一般认为，犯罪率的持续上升，应该导致刑罚资源投入的增加。但许霆案中，由于其罪出有因，就获得了轻判。

2. 20年来，中国的犯罪率平均每年增加10%，以上，超过了不少时期全国GDP的增长。是否要增加刑罚打击力度？

3. 引发假设：如果犯罪数量的增长“罪出有因”，刑罚资源的投入不仅不会机械地相应增长，反而会受到严格的。既要证实“罪出有因”，又要证实刑罚投入的节制。

一、犯罪率：1988—2007 20年来的犯罪率增长了4.8倍

二、犯罪的社会归因

1. 同步论、代价论、反比论、无关论等相关学说。

2. 人们到底因为贫穷还是因为富裕而犯罪？如果盗贼生于贫困，则犯罪与经济发展之间就应当呈反比关系；反之呈正比关系。 3. 检验策略：

（1）时间和空间的相互验证：犯罪率与GDP等各种数据的多元线性回归，但这只

说明20年来的时间序列是这一过程。还需要考虑空间因素，因此调查了全国

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31个省市的资料。结论是只有纵向和横向都高度相关的因素，才能确定与犯罪相关。

（2）多元分析：犯罪是受多种因素共同影响。于是将多个因素置于一个模型中，会

发现某些因素两两相关，而某些因素的影响力不满足统计学上的显著要求。真正保留的最显著的因素是农村家庭恩格尔系数。结论是农村恩格尔系数影响显著，高度负相关，意味着经济越发展，人均GDP越高，犯罪率越高。印证了犯罪和经济发展之间的正相关。 4. 理论解释

（1）经济发展带来犯罪的增多，在很大程度上说明犯罪不能唯一地、全部地归咎于

犯罪人的主观恶，社会多少需要对此负责。——社会责任论

（2）社会解组论、社会异常论、相对剥夺论都说明社会经济发展导致犯罪率的增加。 （3）但日本、瑞士等经济高速发展的国家，犯罪率低。进一步研究发现，问题在于

经济发展导致分配不公问题。

（4）张小虎基尼系数研究：两极分化造成了虽然经济发展，但人们仍然感觉到相对

被剥夺，这种社会分配不公的过程，造成人们越来越多地选择更加激化的方式去解决自身的不良心理体验，去面对社会分配不公。

三、社会反应的非均衡性

1. 对待大范围的罪出有因，即由于分配不公造成的犯罪率上升，社会的反应应当以理性的、轻缓的方式进行反应。证实这一判断的证据在于重刑率下降（剪刀差现象）。犯罪率和重刑率之间呈负的高度相关，说明刑事法官的实践理性和群体理性。 2. 重刑率的拐点：1997

（1）立案数量上，1997年之后的案件数量增加为1997年之前的2.3倍 （2）重刑率不升反降

3. 一部法律能导致犯罪率升降？

芝加哥大学教授Levitt的研究表明，某个堕胎合法化的法律成为青少年犯罪率降低的拐点。 4. 假设被证实：

（1）刑罚资源的投入不完全取决于犯罪数量的消长，而与宏观犯罪原因有关。 （2）如果犯罪数量的增长是社会因素的结果，刑罚资源的投入……

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四、回到理论

1. 不能简单地根据犯罪率做出刑事。

2. 来自于法官群体对社会群体对社会现实的集体认知和实践理性。 3. 犯罪的主观图式的调整和控制：控制社会控制。

第四节 什么是实证研究

※实证研究是犯罪学当家的方法，而大部分法学研究也需要实证研究方法的应用。 【白建军】目前的研究综述多于研究、观点多于观察（许多认为没有观察的基础）、发

明多于发现、复制多于临摹……实证研究强调是否可以用科学方法，是一种非主流而不可替代的方法（主流是规范学）

一、什么是实证

1. 实证是经验研究，而非孔德哲学

（1）共性：坚持感性先于理性，观察多于想象，反对唯理主义

（2）区别：实证主义是关于世界是什么的认识成果，而实证研究方法并不设定感性

或理性，强调经验研究方法。 2. 实证研究不同于法律实证主义

法律实证主义强调法的形式理性，恶法亦法，必须从法的文本出发。法律实证研究方法强调法律现象的实际效果，即使是文本也是法律研究的对象。

二、实证研究的种类

※研究原因：存在观点认为实证研究一定有假设，进而去证实或证否的误区。 1. 对样本的简单观察和客观描：方法包括——调查、观察、实验、文献研究。 2. 对观察到的现象进行关系分析：包括相关分析、回归分析、交互分析、因果分析。 3. 假设检验：设置各种指标和检验逻辑以证实或证否假设

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三、经验研究的意义

【案例】2012年3月1日，《南方都市报》报道，11年前村民杜某的女儿被杀害，犯罪

嫌疑人是同村村民李某，因证据不足而未判决，杜某屡次上访，法官为了让其不再上访，就让其签订保证书，条件是判决李某无期徒刑以上。

【思考】法律文本很多，法学博大精深，但为何法治越来越远？原因在于缺乏对法律实

践理性的尊重和挖掘，因此需要实证研究方法。 1. 人文社科知识可以划分为唯理主义和经验主义传统

（1）唯理主义强调先验的自明之知，公认的“真理”，强调理性认识。

（2）经验主义传统强调见闻之知，源于观察，认为理性认识的前提是感性认识。贝

克莱将经验主义推到极致，提出“存在即被感知”。 2. 人文社科知识可以分为外来和本土的

存在四种可能，包括外来唯理主义、外来经验主义、本土唯理主义、本土经验主义。30年来中国法学先后受到各种学说的影响。我国缺乏法治的原因在于，存在外来唯理主义的传统，相对而言，缺乏归纳本土经验的冲动。只能引进法律法学，但引进法治基本不可能。白老师偏爱大样本、全样本研究，认为样本越大，风险越小。

3. 为什么法学要做定量分析？

有理无数莫谈学术，真正的法治精神是关注个性的，必须关注量化分析。存在两个基本原理：

（1）转换原理：将不可测量转化为可测量的事物

（2）量不准原理：用自然科学精准性程度照搬到社科是一种无知的做法，人文社科

不需要细分。

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第五章 犯罪互动

【导入】宽严相济、绝对不起诉与相对不起诉。面对主动选择，应该如何选择，存在一

个立场问题。立场的选择与理解犯罪形态有关。

第一节 犯罪形态的概念

【引入】强奸妓女案（因为价格不合是否构成强奸）与强奸修女案是一样的案件吗？存

在两种观点，一种观点认为，共性大于差异。尽管对象不同，但行为是一样的，只要违背妇女意志就是强奸罪。过分强调差异没有规范学的意义。第二种观点认为，应当更看重其差异，尽管都是暴力和强奸行为，但强奸者的主观心态不同。强奸妓女的特点与其他人不同，由于妓女选择了这一职业，但是基于价格而产生的不合，似乎情有可原。但如果强奸修女，意味着蔑视人们的价值取向，具有更大的主观恶性。

【思考】这两种观点具有某些未言明的逻辑假定，即其实两种观点所理解的犯罪形态不

同。

一、犯罪形态的理解

1. 理论上，犯罪形态是犯罪对象的基本分析单位。

在犯罪问题上，作为分析单位的犯罪形态有许多种，犯罪有以下几种经验原型： （1）犯罪是一种行为，是人身体的动静 （2）犯罪是人 （3）犯罪是事件

（4）犯罪是触犯刑律的意念、态度、行为的倾向

因此，一个讨论中只能有一个分析单位，不能偷换概念。比如，在美国，黑人多的城市犯罪率通常偏高，因此，黑人更可能犯罪。这一句话的逻辑谬误在于，黑人多的城市可能是针对黑人的犯罪更多，不一定是黑人犯罪。也可能是黑人多的城市，犯罪的定罪率更高。

2. 犯罪形态是犯罪控制实践指向的对象，理解犯罪形态时，应当置于犯罪控制之下。 犯罪控制的选择应当是罪刑法定，强调刑事法治时，会强调犯罪形态是行为。

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若更多地想到犯罪人是敌人，那么犯罪的对策会被提出，其前提都是犯罪形态的设定。

（1）行为中心主义

若将强奸妓女和强奸修女认为是一样的犯罪，那么是将犯罪形态定位于行为，是行为中心主义. （2）行为人中心主义

强调异大于同的观点，那么是行为人中心主义。

【白建军】在这一争论中，要么注意到行为，要么注意到人，二者都是事实，但这二者

都缺乏了被害人在案件中作用，是在何种加害被害关系中的行为。因此，应该加入被害人这一新的元素，重新考虑犯罪形态的理解。犯罪行为应当理解为加害、被害的关系。

【总结】第一章的犯罪性是从内容上回答犯罪是什么，本章是在形式上回答。在这一维

度上，关于犯罪是什么有三种描述，一是行为，二是行为人，三是互动。

第二节 罪行中心主义

一、理论观点 1. 环境决定论：

（1）认为人的行为在相当大的程度上取决于环境的刺激和影响，人是环境的产物。

从学理上，环境决定论得到了行为主义心理学的支撑。强调人和动物之间的联系大于区别，因此需要通过刺激与反应的观察，通过前后相续的稳定联系，去理解人和动物的行为。

（2）在犯罪学上，最典型的观点是挫折攻击论，该理论通过对挫折做出反应的观察

和描述去解释犯罪现象，认为受挫之后引起的攻击行为，这种反映取决于四种因素： ①挫折的强度

②受挫力的范围：社会资源的分配无非是在三大关系中进行。首先，权力是一种工具性资源，可以通过权力介入获得其它分配关系中获得优势地位。其次，财

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富是一种目的性资源。第三，声望是一种资源。三类资源的分配关系中，没有绝对的平等。受挫的广泛性是指，若某个社会，三大资源的分配关系具有高度相关性的话，可能导致优势资源向少数人手中集中，越来越多的人在资源分配关系中处于劣势地位，导致低频高强度的冲突可能。

③遭受挫折的频率：高频率、低强度的受挫未必是坏事，往往会增加受挫折的耐受力。而低频高强度的受挫。若因为某些挫折而做出失去理性的反映，那么在多大程度上会受罚。确定性越小就越可能有犯罪发生。 2. 正常人假定

（1）认为犯罪人不过是犯了错的人，而非坏人。因此，犯罪人和非犯罪人的区分是

没有意义的。人人都可能犯罪，只是某些犯罪还未泛化，或未发现。既然人人都可能犯罪，那么应当用规范调整人们的行为，平等地获取刑法保护和刑法权利。

（2）这一理论最典型的代表是费尔巴哈的心理强制说，认为人会避苦求乐，在考虑

是否犯罪时，首先考虑的是利弊权衡，所以预防犯罪的基本方法是让人们意识到害大于利。波斯纳的理性人假定也认为，当人的收益大于成本时，就可能犯罪。

（3）基于这一思想，考虑食品安全犯罪、环境污染犯罪、商业欺诈犯罪、商业贿赂

犯罪、贪污犯罪、财产金融犯罪，这些犯罪的发生在很大程度上与上述观点有关，即犯罪收益大大高于成本。因而，这些犯罪有发生之后难以被发现、发现之后难以被定罪、定罪后难以被量刑、量刑之后难以被执行的特点。 （4）贝卡利亚认为，犯罪行为人是理性的、精于计算价值最大化的人。犯罪是贫困

和绝望者的反映。

3. 效果论：对犯罪评价的根据是犯罪行为还是犯罪结果

二、总结：

行为中心主义是一种应然犯罪学，是刑事法治的前提。

第三节 罪人中心主义

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※强调犯罪学中心的着眼点应当实现从行为到行为人的转移。行为一定实施完就不存在了，应当将犯罪控制手段针对个人。因此，人的所有属性都是犯罪学应当关注。

一、相关理论 1. 人性决定论

（1）认为人自身是犯罪的根本解释。

（2）比如哈佛大学教授胡顿，曾经进行长达12年的犯罪学研究，收集大量犯罪样

本，从各方面进行分析，最后的结论是与犯罪之间相关系数最高、相关程度最明显的变量解释是人种。 2. 特殊人假定

（1）认为犯罪人和非犯罪人有明显区别，无论这种区别是先天固有的还是后天习得

的，犯罪人和其他人有本质区别。即使某些人尚未犯罪，但如果测量结果是犯罪人，那么迟早会犯罪，因此应该重点预防。 （2）典型案例是达克里尔的诸客家族研究。

（3）人格成熟论：科泽尔运用12个指标去描述犯罪人，比如犯罪人通常心怀怨恨、

被害妄想、不满权威、对冲动缺乏控制

3. 危险人假定：认为迟早会犯罪，因此需要预防。最典型的是染色体异常论 二、总结

若认为犯罪中心是人本身，那么控制手段是刑法个别化、去法律化。法律只是对已然的行为进行评价，要从根本上预防和控制犯罪，那么需要面对形形色色的人。推荐电影《火线重生》。更看重犯罪实际上是什么，因此是实然犯罪学。并未标明较晚出现的行为人中心主义一定优于行为中心，如何把握要在比较中进行。

两种理论都从行为人从加害、被害关系中剥离出，孤立地描述行为或行为人。其共同忽视的事实是，犯罪人实施的犯罪是针对谁来实施的。这是其共同的缺陷。

第四节 犯罪互动

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一、犯罪互动的定义

1. 狭义的犯罪互动指加害、被害之间的相互作用和相互影响，广义的犯罪互动还包括犯罪与国家之间的互动。 2. 类型：

（1）冲突性和非冲突性的互动：冲突性的比如抢劫，非冲突性的比如诈骗。 （2）社会地位的不同也是对犯罪互动的观察

（3）围绕人身权益和围绕财产权益的互动：比如故意杀人、强奸是和人身权益有关

的，诈骗是财产权益犯罪。某些是综合性的，比如诈骗、知识产权（包括署名权——人身性、专利——财产性）。

（4）直接互动和间接互动：间接互动包括犯罪（通过打击非军事目标来表

达政治诉求）、三角诈骗（通过欺骗保管人使被保管人的财产受到损失）等。 （5）积极互动和消极互动：积极互动包括防卫挑拨。

※回到问题：强奸妓女和强奸修女还可以解读为两个加害被害关系，特点不同，结果不同。犯罪互动理论不排斥犯罪人中心理论，而是指从互动角度观察犯罪可以看到犯罪的另一个侧面，完善和补充了对犯罪的另一个理解。

二、基本理论要点：

1. 犯罪互动普遍存在，甚至没有被害就没有加害。

（1）这一观点可能受到“无被害犯罪”的质疑，比如贿赂犯罪、脱逃、嫖宿幼女。

但即使在这类犯罪中，没有典型意义的犯罪人，但犯罪仍然不是孤立的。以贿赂交易为例，行贿人和受贿人之间虽不是典型的加害被害，但整体而言贿赂犯罪导致相关竞争者的合法权益受到侵害。因此，没有典型的加害被害并不意味着犯罪是孤立的。

（2）质疑二：某些犯罪的被害是不特定的，比如操纵市场等。但这类犯罪虽被害不

确定，但即使没有明确的被害，并不等于没有互动，有双向的相互影响。 2. 犯罪互动的历史是从集体互动到个体互动的演变历史。

（1）最原始的犯罪互动：指群体、文化、宗教、阶级、种群之间的敌对冲突，是原

始犯罪。其基本特征是集体加害和集体被害之间的不断交替。特点包括： ①冲突的集体之间并不分享公认的价值准则和善恶标准，比如宗教战争。

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②冲突的激烈程度往往难以控制，暴力通常是基本的形式。

③更多是意义之间的对立，是各自祖先你死我活的延续，因此冲突往往具有象征性

④针对原始犯罪，惩戒也是战争，是集体愤怒的表达。因而，战争是现代刑罚的原始形态，现代刑罚是战争的替代物，是表达集体愤怒的替代物。

（2）现代犯罪互动关系：随着社会关系不断多元化，集体性在不断减弱，人是生活

在角色丛中的多元化角色，因此犯罪互动逐渐演变为个人之间的冲突，界限分明的文明、种族的冲突的因果链条已经被逐渐淡化。因此刑罚相应地越来越多地失去了集体愤怒的痕迹。现代社会犯罪具有三个属性：

①更多地意味着个体间的冲突，越来越失去某种背景，比如阶级、种群。因此犯罪更加可能被理解为对某种共有规范的违反。因此现代社会的犯罪更多意味着背德。

②犯罪出现了越来越多的形式、方式、手段，暴力不是犯罪的唯一形式，比如偷窃、欺诈等都成为犯罪。

③由于犯罪不仅象征着宗教、文化、价值之间的敌对冲突，因此犯罪也会起因于某种具体的纠纷、情感、财产等。因此，作为战争替代物的刑罚也逐渐蜕变为社会对个体的惩戒，是社会作为中立的第三方对参与冲突的双方作出的中立判断。这种反映的原始形态仍留在人们的潜意识中。刑罚不仅在实然也在应然层面越来越具有中立第三方的意义，不仅仅是对犯罪的惩戒，也是对加害被害关系的某种平衡。

3. 从犯罪关系角度理解犯罪性质会获得新的信息。比如国家公务员的偷窃是贪污，民企高管的偷窃是职务侵占，同样的行为发生在不同的关系中会有不同性质的犯罪。从这一意义上，与罪行中心论不同的在于，犯罪中心更加彻底地贯彻了环境论。 4. 互动关系是对犯罪现象的某种解释。犯罪中心论的特征是单向主义，而互动中心的解释是双向的。其认为被害人在一个加害被害关系中不是绝对消极的被动。犯罪是来自于被害人方面某种影响的结果，是某种关系的发酵和激化，最终走向犯罪结果。

（1）在犯罪学上，被害人学的基本理论假定是犯罪学的研究要从犯罪中心向被害中

心转移，因为犯罪现象不是单纯的加害行为，而是被害和加害的互动。 （2）被害人分类：状态性被害人、机会性被害人、斯德哥尔摩型被害人

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①状态性被害人指正常的存在状态称为被害人，比如银行诈骗、年轻漂亮女子、巨额遗产等。

②机会性被害人比如制度上有漏洞的银行比没有制度漏洞的银行有更大的遭遇被害的可能，从而给犯罪制造了机会，又如轻信、占小便宜。

（3）刑罚在惩戒犯罪人的同时，也是对被害人的某种评价。典型的例子是许霆案，

银行的TTM机自身问题造成了本起犯罪，因此对许霆的轻判意味着对犯罪人的否定评价。互动中心论和罪人中心论的区别在于，互动中心是在互动中、交易中去解读个别差异，更加科学。

5. 互动论是社会对互动作出评价的重要根据，决定着犯罪控制的模式。 （1）行为中心主义：报复犯罪。

（2）犯罪人中心主义：要根据人的具体情况去对犯罪进行评价，强调教育改造犯罪

人和可能犯罪人。因此罪人中心有某种“去法律化”倾向，不认为法律是唯一的控制手段，比如刑罚个别化、同案不同判等手段，对人进行矫治。

（3）互动中心主义：在法的范围内，公平合理地调整加害被害关系。从这个意义上，

保障被告权益和保障被害利益都是片面的，而保持中立才是应有的立场【本章开头的问题得到解答，法应持中立的立场】。

第五节 金融犯罪的规律

【概述】金融犯罪指金融刑法禁止的行为，包括银行业、保险业和证券业犯罪，这是从

行业的角度理解。其中发案率最高的是和银行有关的犯罪，比如金融凭证犯罪、信用卡犯罪。保险犯罪涉及的法律关系十分复杂。

一、实证研究

【例1】60%的银行诈骗案件有被害死角，得逞率高达90%以上。因而，要防止银行

诈骗犯罪可以控制被害死角。而没有被害死角的案件得逞率只有30%。

【例2】银行大多数案件都是案发后多年才被发现。

【例3】以银行的信用为诈骗对象的。复杂得逞率更高，发案率和简单

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相当。

【例4】罪过概念：尼克里森搞垮巴林银行的主观心态——道德冒险——认为为此行

为要么是英雄要么是罪犯。在此类案件中，很难有真正的罪责感，而完全道德意义上的心态，是高风险的两可状态。用道德冒险解释犯罪现行，绝不能脱离被害人的各种因素去考虑犯罪问题。

犯罪学课程笔记 hyb整理版

总结

1. 犯罪必须在关系中才能得到理解，犯罪控制的核心要义是公正、正义。公正和正义也必须在某种关系中才能获得把握，这就是关系公正理论。这一理论认为公正正义都一定关系中的相对的公正正义，稳定、平衡某种社会关系，根本目的是为了修复被犯罪打破的关系，至少不去破坏既有的社会关系。存在以下某种要义：

（1）平等：在犯罪要件各方当事人中，公正意味着罗尔斯所称的“同种情况同种对待”，即同案同判。包括同等被害得到同等保护（即在被害人的相对关系中，应当得到同样刑法权利的实现）、同等犯罪包括同等处罚，这一意义上的公正意味着平等。这一观点会受到很多争议，因为社会权力资源的分配上肯定不平等，但此处所指的平等是权利的平等，是同样的法律请求能力不同的公民享有同样的法律保障，具体而言是基本的法律权利完全相等，但在非基本权利上要比例平等。

①同等被害同等保护：在大量的故意杀人犯罪中，哪些量刑情节是法官所看重的？根据实证分析，以下情节显著影响量刑结果——从犯、被害人数、作为犯罪和不作为犯罪、是否存在纠纷背景、未成年犯、数罪、中止、间接故意、防卫过当。其中只有未成年犯和间接故意是人身危险性的预防性情节，而非像其它因素是报应性情节。而对被害人本身更现实的是，罪犯对其的行为会承担什么后果，因此法官看重对已然的实际造成损害的行为做出评价。最终证明了大多数法官选择了客观主义，选择了以实害行为为主的刑罚选择方式。因而，法官大多能够遵循同等被害同等保护。

②同等犯罪同等处罚：这一问题最大的难点在于，同案是很大的问题，因为天下没有真正意义上相同的案件。

（2）中立：平等还要看是否能够调整加害、被害的相对关系。沙滩效应意味着案件中的原告、被告、加害、被害都要靠近沙滩的中间位置，实现自己刑罚资源最佳化利用，刑罚上的最大保护。原告、被告看重的是是否存在一个客观中立的裁决者。仅仅站在被告人的立场或被害人的立场上可能是平等的，但平等未必是中立，比如对于所有的杀人犯都处以一块钱罚金。中立通过对加害行为的评价，同时也是对被害行为的评价，若被害人对于自己的被害有责任的话，那么对于加害行为的评价会偏轻

在我国现行刑法中，将刑法禁止的400多个犯罪按照加害被害关系的不同划分为三大类。一类是被迫被害的犯罪，即面对加害人，不得不交出自己的生命、财产、健康、性、名誉，这是最大程度上的消极服从关系，通常采取这种行为的加害方采取的是暴力，

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暴力是最高的权力。第二种是被害缺席的犯罪，比如知识产权犯罪。在此类犯罪中，被害的服从是消极的服从。第三种是交易犯罪，指在自己的参与之下交出了自己的权利。最主要的形式是各类诈骗，这在某种意义上是对犯罪的积极服从。这三种犯罪中，被害人的合作情况和消极程度不一致，因此，如果按照中立说、相对公正理论，第一种犯罪应该配最重的刑，其次是被害缺席，交易犯罪的刑罚应当最轻。而对我国的统计结果是，在暴力犯罪中，对抽象犯罪的配刑，实定法证实了这一假设。

（3）不是简单的控制与服从，而要在各种相对关系中调整和优化自己，这就引出了要控制社会控制的结论。控制犯罪控制的思想包括以下含义：

①主客体之间要相互作用

②要相对于特定的历史文化和社会背景谈正与否

③要根据犯罪控制的实践去检验公正与否，要在比较中推进公正。公正应当是个过程，要在渐进中实现公正。这是对实践理性的尊重。

2. 强调相对公正的意义：绝对权力导致绝对的。绝对权力来源于某个理论的绝对正确。公正的法庭上没有至高无上的法官席，只有相对公平。

3. 结论：在相对中把握犯罪、把握公正。