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“套路贷”犯罪中涉恶问题的分析与疏解

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 【法学理论研究】

“套路贷”犯罪中涉恶问题的分析与疏解

(安徽大学ꎬ安徽合肥230601)

  〔摘 要〕套路贷犯罪中行为人构成恶势力的情况较为常见ꎮ在扫黑除恶刑事下ꎬ正确界定套路贷犯罪中的涉恶问题显得尤为必要ꎮ对于套路贷恶势力的认定ꎬ危害性标准具有意义ꎮ由于危害性标准属于综合标准ꎬ在认定危害性标准时需要履行充分说明义务ꎮ在恶势力内部ꎬ恶势力成员的构成需要考察行为人主客观两个方面ꎬ主观方面主要考察行为人对恶势力整体的违法性认识可能性ꎬ客观方面行为的社会危害性是实质判断标准ꎮ对于成员间的地位问题ꎬ首要分子应是实际行使领导管理权且在套路贷恶势力中形成向心力的人ꎮ区分首要分子以外的主犯与从犯ꎬ应在承认共同犯罪的主从犯地位的前提下ꎬ按照主客观事实进行综合认定ꎮ  〔关键词〕扫黑除恶ꎻ套路贷ꎻ恶势力ꎻ集团犯罪ꎻ违法性认识主要从事刑法学研究ꎮ  〔收稿日期〕2019-06-13

  〔作者简介〕盛豪杰(1996—)ꎬ男ꎬ安徽亳州人ꎬ安徽大学法学院2018级刑法学硕士研究生ꎬ  〔中图分类号〕DF62 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1416(2019)05-069-10

盛豪杰

  一、“套路贷”犯罪中涉恶问题概述

随着扫黑除恶专项斗争向纵深开展ꎬ司法机关对社会中以各种形式存在的“恶黑势力”都加大了打击力度ꎮ套路贷犯罪是以民间借贷为外衣、以非法占有为目的ꎬ使用欺骗或者暴力胁迫等方法侵占他人财产的一系列犯罪的统称ꎮ套路贷犯罪中不仅包括诈骗罪、抢夺罪、盗窃罪等侵犯财产法益的犯罪ꎬ还包括故意伤害罪、寻衅滋事罪、抢劫罪等侵犯人身法益、社会公共法益的犯罪ꎮ在这一系列犯罪中极易滋生黑恶势力ꎮ正确甄别套路贷犯罪的黑恶因素ꎬ对准确打击黑恶势力具有重要意义ꎮ对套路贷犯罪中涉及的黑恶势力的认定ꎬ最高人民、最高人民、、司法部在2019年2月18号发布«关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见»的通知中进行了明确ꎮ对于套路贷中符合黑恶势力认定标准的ꎬ应该依照性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团进行侦查、起诉、审判ꎮ

在司法实践中ꎬ套路贷犯罪中的恶势力是现

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实存在的ꎮ笔者在北大法宝、无讼等网站中以“套路贷”为关键词ꎬ搜索出175份关于套路贷犯罪的裁判文书ꎬ其中涉恶套路贷57份ꎬ涉黑套路贷8份(如图1)ꎮ

  由图1可知ꎬ涉恶套路贷的比重占套路贷案件总数的32􀆰5%左右ꎬ接近套路贷犯罪总数的三分之一ꎮ出现较大比例的涉恶套路贷不仅由于我国刑事对黑恶势力的大力打击ꎬ也由于套路贷犯罪本身的行为表现容易构成恶势力ꎬ特别是套路贷犯罪在催款过程中一些暴力、威胁或者

图1 不同性质套路贷的比重

软暴力手段的使用ꎬ极易符合黑恶势力的认定标准ꎮ因此ꎬ界定套路贷案件中的涉恶性质不仅具有理论必要性ꎬ也有实践上的必要性ꎮ

界定套路贷犯罪的涉恶性质主要体现为三个方面的问题ꎮ其一ꎬ涉恶套路贷中恶势力性质的整体认定ꎮ对恶势力的认定ꎬ«关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见»对恶势力的概念与认定标准进行了较为明确的规定①ꎮ对于恶势力的认定有形式标准ꎬ如人数相对固定ꎻ也具有实质标准ꎬ如扰乱秩序、恶劣影响等ꎮ形式标准的确定自不待言ꎬ但是实质标准的体现与具体认定仍需要进一步的界定ꎮ其二ꎬ在恶势力犯罪团伙或者犯罪集团中ꎬ并不是所有涉案人员都属于恶势力的成员ꎬ在整体确定恶势力团伙与集团性质的前提下ꎬ仍需要明确哪些成员不应属于恶势力成员ꎮ其三ꎬ在恶势力集团内部ꎬ各犯罪人的地位问题在司法实践中也存在相当大的争议ꎬ首要分子、首要分子以外的主犯以及从犯在套路贷犯罪中认定问题关系到对各行为人的正确量刑问题ꎮ

  二、恶势力整体性质认定

恶势力的认定标准有四项ꎬ即组织标准、行为标准、危害性标准以及雏形标准②ꎮ组织标准是指恶势力成员一般三人以上ꎬ纠集者相对固定ꎻ行为标准是指以暴力、威胁、软暴力等手段实施犯罪ꎻ危害性标准是指扰乱经济、社会生活秩序ꎬ造成比较严重的社会负面影响ꎻ雏形标准是指恶势力具有向性质组织发展的趋势ꎬ但还没有完全形成性质的组织ꎮ

在套路贷恶势力的认定标准中ꎬ危害性标准存在相当大的争议ꎬ其具体表现在危害性标准在认定体系中的地位和实践中的判断方式两个方面ꎮ对于这两个问题ꎬ在司法实践中常常表现为当检察机关或者在认定套路贷犯罪满足组织标准与行为标准之后ꎬ就默认该犯罪团伙或者集团扰乱经济、社会生活秩序ꎬ造成比较恶劣的社会影响ꎮ造成这一司法现象的原因主要有两

个:一方面ꎬ套路贷违法犯罪行为的实施通常具有一定程度扰乱经济社会秩序的后果ꎬ甚至可以认为任何犯罪行为都会导致一定的社会生活秩序、经济秩序被扰乱ꎬ并且造成一定的社会恶劣影响ꎮ另一方面ꎬ社会危害性本身具有抽象性ꎬ在理论与实践中ꎬ对抽象的社会秩序影响进行准确的认定存在相当大的争议ꎮ由于司法实践中更要求规则的明确性与可操作性ꎬ因此ꎬ抽象事项的证明在一定程度上被弱化ꎮ

笔者认为ꎬ危害性标准具有存在的价值ꎮ危害性标准以社会秩序扰乱与社会恶劣影响作为衡量标准ꎬ是恶势力行为侵犯的另一法益ꎮ法益可以分为私法益与公法益ꎮ恶势力在实施侵犯公民人身、财产等权利的违法犯罪行为时ꎬ其行为也侵害了社会秩序ꎬ造成较为恶劣的社会影响ꎮ但是所有的犯罪行为都是对现行社会秩序与治理秩序的违反与破坏ꎬ社会运行的有序性体现为社会关系的稳定性ꎮ如同我国对犯罪客体规定一样ꎬ我国犯罪构成要件的犯罪客体分为具体客体、同类客体以及一般客体ꎬ通过犯罪行为侵犯构成要件的具体客体的同时ꎬ也必然侵犯我国整体社会主义社会关系的有序性与稳定性ꎮ因此ꎬ危害性标准与我国犯罪客体(法益)的关系需要进一步明晰ꎮ笔者认为危害性标准应该与具体客体相当ꎬ而非是一般客体ꎮ“危害性标准不是一般客体”是因为一般客体本身是所有犯罪行为都必然侵犯的行为客体ꎬ但是它所体现对社会秩序方面的侵害程度较为抽象与轻缓ꎮ在私法益方面ꎬ行为所侵犯的公民个人法益是最直观具体的ꎬ但是对公民个人法益背后的社会关系的侵害比较抽象ꎻ在公法益方面ꎬ破坏社会公共秩序方面的犯罪也是由于行为直接且直观侵害了社会秩序才予以入罪ꎮ虽然社会公共秩序本身涵义比较抽象ꎬ但是对社会公共秩序的侵害是具体的与直观的ꎮ恶势力所滋扰的社会生活、经济等方面的秩序ꎬ是一种与具体客体相当的社会秩序ꎬ但是危害性标准与具体客体相当而非就

内多次实施违法犯罪活动ꎬ为非作恶ꎬ欺压百姓ꎬ扰乱经济、社会生活秩序ꎬ造成较为恶劣的社会影响ꎬ但尚未形成性质组织的违法犯罪组织ꎮ

②参见黄京平著“恶势力及其软暴力犯罪探微”ꎬ载«中国刑事法杂志»2018年第3期ꎬ第65-86页ꎮ

①«关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见»中规定:恶势力ꎬ是指经常纠集在一起ꎬ以暴力、威胁或者其他手段ꎬ在一定区域或者行业

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是具体客体ꎮ首先ꎬ在刑法分则体系方面ꎬ我国刑法分则体系中本身已经具有社会秩序方面的罪名ꎬ如果行为人既侵犯了私人法益ꎬ又侵犯了公共秩序法益ꎬ一般会造成同一行为触犯多个罪名的现象ꎬ即符合想象竞合的情形ꎬ没必要进行规定ꎮ其次ꎬ在刑罚方面ꎬ行为人的情况符合恶势力构成条件ꎬ其法律后果是从重处罚ꎮ换言之ꎬ恶势力的认定不是一个的罪名ꎬ只是一个从重处罚的情节或者结果ꎬ如果将危害性标准所侵犯的客体认定为某一具体客体ꎬ则会出现量刑的冲突与矛盾ꎮ最后ꎬ在恶势力的危害性标准用语方面ꎬ是造成较为恶劣的社会影响ꎮ“较为恶劣”的用语就表明行为对社会生活秩序的影响并不能达到构成罪名的标准ꎬ但是该行为侵犯社会生活秩序ꎬ其行为的社会危害性超出原本罪名的涵盖程度ꎬ因此将其类型划为恶势力ꎬ作为从重处罚的情节ꎮ

社会危害性本身属于抽象事物ꎬ表现对一定区域或者一定行业内经济、社会生活秩序造成混乱ꎮ造成混乱与实现控制是两个不同概念ꎬ也有不同的体现ꎮ恶势力属于性质组织的雏形ꎮ性质组织对某区域行业形成非法控制ꎬ以致于给区域或者行业内的直接被害人以外的其他人形成心理与行为的控制ꎮ社会生活秩序的干扰是指某区域的直接被害人以外其他人的生活也受到了较为严重的滋扰ꎮ例如在套路贷犯罪中使用软暴力多次对被害人的住宅喷漆、跟踪滋扰等ꎬ不但扰乱直接被害人的社会生活ꎬ还造成周围居民或者群众的恐惧与紧张ꎮ行业经济秩序的扰乱主要体现在行业竞争的失序与国家经济管理秩序的混乱ꎮ恶势力核心在于“恶”字ꎬ作恶不仅体现在套路贷的被套路人ꎬ还有行业经济秩序、国家管理秩序等ꎮ套路贷犯罪中存在对同行的排斥因素ꎬ而这种因素的表现是通过暴力、威胁以及软暴力等手段实现的ꎮ在经济法律法规中ꎬ排斥同行、扰乱经济秩序的方式

有很多ꎬ如恶意降低价格ꎬ诋毁商誉等ꎬ但是套路贷恶势力对同行业秩序的扰乱是通过暴力等手段实现的ꎬ对国家经济管理秩序的扰乱与破坏也是由于暴力、威胁等因素造成的ꎮ这一类型由于对象的特殊性ꎬ在实践中表现较少ꎮ对国家经济管理秩序扰乱的认定应当以手段的特殊性为前提ꎬ否则就应当以普通的经济纠纷处理或者施以行政处罚ꎮ

危害性标准对危害程度也有要求ꎮ«关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见»对于危害程度的认定进行了规定ꎬ该规定表明对“较为恶劣影响”的认定需要综合侵害的对象、数量、违法犯罪次数等进行综合评价①ꎮ但是在司法实践中综合认定经常出现问题ꎬ认定标准在个案中大多数情况下不是全部符合的ꎮ检察机关在指控套路贷团伙为恶势力或者恶势力集团时ꎬ辩护律师往往提出该套路贷团伙的行为没有达到危害性标准或者检察机关对危害性标准的证明并不充分ꎬ而持否定意见的一般会列举出另外一部分符合标准的认定ꎬ来说明该套路贷团伙属于恶势力或者恶势力集团ꎮ当然对于综合程度的认定是法官自由心证的过程ꎬ但是法官具有自由心证的权利ꎬ也必须承担充分说明的义务ꎮ如果以部分成立标准否定辩护律师所提出的部分不成立标准ꎬ应当说明成立部分已经可以达到造成较为恶劣社会影响的地步ꎬ而不能仅仅罗列出成立标准之后就直接认定恶势力的危害性标准成立ꎮ

  三、恶势力成员认定

在司法实践中ꎬ部分套路贷案件的涉恶性质较为明显ꎬ但是对于个体涉案人员是否属于恶势力成员存在争议ꎮ恶势力成员主要分为两类:纠集者和其他成员②ꎮ在套路贷恶势力集团中纠集者(包含首要分子)相对固定ꎬ较为容易判断ꎬ问题在于恶势力的其他成员的认定ꎮ因为对于其

数量、违法犯罪次数、手段、规模、人身损害后果、经济损失数额、违法所得数额、引起社会秩序混乱的程度以及对人民群众安全感的影响程度等因素综合把握ꎮ

②«关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见»规定:恶势力一般为3人以上ꎬ纠集者相对固定ꎮ纠集者ꎬ是指在恶势力实施的违法犯罪

①«关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见»规定:认定“扰乱经济、社会生活秩序ꎬ造成较为恶劣的社会影响”ꎬ应当结合侵害对象及其

活动中起组织、策划、指挥作用的违法犯罪分子ꎮ恶势力的其他成员ꎬ是指知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪ꎬ仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯罪分子ꎮ

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他成员并没有固定要求ꎬ其他成员在实践中一般也具有一定的流散性ꎬ在流散的其他成员中如何确定哪些属于恶势力则显得尤为必要ꎮ在«关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见»的司法解释中ꎬ从正面与反面对恶势力的其他成员进行了认定ꎮ正面认定以主客观一致为标准ꎬ认为主观上明知是恶势力或恶势力集团ꎬ客观上仍接受纠集者领导实施犯罪活动的属于其他分子ꎻ反面认定中ꎬ对临时雇佣、被利用以及受蒙蔽的人一般不应认定为恶势力成员ꎮ事实上ꎬ反面排除认定也是通过主观与客观两个方面进行的ꎮ在司法实践中ꎬ排除认定问题也有相应的体现(如表1)ꎮ

表1 司法实践中对恶势力首要分子的认定案例

序号

案号(2018)内0302刑初402号

律师辩护

被告人伊某不属于“武某军恶势力犯罪集

案例一

团”成员ꎬ伊某没有加入该集团的意愿ꎬ只是在朋友偶然的诱导下ꎬ参与了针对王某一人的敲诈勒索ꎮ

(2018)浙0104刑初1003号

被告人徐某娜非团伙固定成员ꎬ也未直接实施签合同、放款、拖车等主要行为ꎮ

被告人徐某娜系集团的一般成员ꎬ在涉案的部分犯罪过程中实施了帮助行为ꎬ应按其实际参与的犯罪事实进行处罚ꎮ本案符合恶势力集团的特征ꎬ对于被告人林某喜等辩称本案不属于恶势力犯罪集团ꎬ本院不予支持ꎮ

被告人徐某乐参与作案8起ꎬ涉案金额巨大ꎬ多次诈骗、敲诈勒索犯罪活动ꎬ给被害人及其家庭造成很大的经济、精神压力ꎬ侵犯了被害人的合法经济利益ꎮ

被告人伊某参与多起有组织针对特定被害人的敲诈勒索犯罪ꎮ

认定

案例二

案例三

(2018)豫1325刑初848号

不应当将林某喜定性为恶势力犯罪集团成员ꎮ本案也不应当认定为恶势力犯罪集团ꎮ

被告人徐某乐案不属于恶势力类型犯罪ꎻ

案例四

(2018)皖0103刑初639号

被告人徐某乐作为涉案单位安徽H融资租赁有限公司仅仅工作20多天的一名员工ꎮ

  由表1可知ꎬ辩护律师与判断恶势力成员的标准主要集中在两个方面:其一ꎬ在主观方面ꎬ行为人是否具有参与的主观意愿ꎮ对于参与恶势力团伙或者集团ꎬ行为人可能并无此意愿ꎬ但是为了其他目的而临时参与几次套路贷恶势力的相关违法犯罪行为ꎮ其二ꎬ在客观方面ꎬ参与行为、参与次数、参与时间等都影响确定行为人是否属于恶势力成员ꎮ

对于参与的主观方面认定ꎬ行为人对参与恶势力应出于故意的主观意愿ꎮ故意分为认识因素与意志因素ꎬ主要体现为行为人明知自己所参与的是恶势力ꎬ但希望或者放任自己的参与行为并在恶势力中实施相应的违法犯罪行为ꎮ在主观认识中引出一个问题ꎬ即恶势力成员是否需要对整体恶势力违法性质有认识ꎮ笔者认为违法性认识在套路贷问题中具有特殊的意义与价值ꎬ这种意义与价值也必然反映到对其中恶势力成员认定上ꎮ套路贷实施过程大致可分为两个部

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分:第一部分是放贷过程ꎬ第二部分是催款过程ꎮ这两个部分中均有大量公司招聘的普通业务员参与ꎬ这些普通的业务员参与到套路贷犯罪甚至套路贷恶势力犯罪中ꎬ但对其违法性认识应结合实际情况具体分析ꎮ

首先ꎬ业务过程分化隔离ꎮ在部分套路贷犯罪中放贷过程与催款过程分化ꎬ有的以公司为形式的套路贷集团禁止放贷人员与催款人员进行交流ꎮ放贷人员即使以所谓话术引诱欺骗受害人签订合同ꎬ但是这仅仅涉及诈骗罪或者敲诈勒索罪等ꎬ一般放贷阶段不存在明显的暴力ꎬ放贷人员对恶势力的认识存在障碍ꎮ对于催款阶段ꎬ催款人员虽然有时会使用暴力、威胁或者软暴力等手段ꎬ但是由于其不清楚合同合法性等相关事实ꎬ仅仅认为其具有催款目的的合法性ꎬ催款过程中除非使用的手段明显触及违法犯罪底线ꎬ一般的胁迫或者软暴力应该属于催款合理范围内的手段ꎮ因此ꎬ催款人员对恶势力的违法性认识

也存在阻碍ꎮ其次ꎬ公司高层对公司普通成员的ꎮ在以公司为形式的套路贷犯罪集团中ꎬ公司常常举办单位部门会议ꎬ在各种会议中反复强调公司的合法性ꎮ有些公司还存在“外聘律师”作为公司法务ꎬ以表明公司的正规性与合法性ꎮ这种刻意的式的合法性宣传对业务员的影响是客观存在的ꎮ最后ꎬ警方处理的暗示作用ꎮ在套路贷犯罪集团被查处之前ꎬ并非没有警方的介入ꎮ部分套路贷被害人有所警觉后就向警方举报ꎬ警方也到公司进行调查处理ꎬ但是在最后查处之前ꎬ很多都以经济纠纷作为处理结果ꎮ这是由于套路贷犯罪具有较强的违法隐蔽性ꎬ很难让警务人员迅速判断出来ꎮ但不可否认的是ꎬ警方的认定处理间接地给公司普通业务员以合法性暗示ꎮ

违法性认识作为一项刑法理论ꎬ在实务中经常处于被忽视的地位ꎬ“刑法中不知法者不免责”也被人们广泛认同与接受ꎮ但是在理论界已经有学者对违法性认识产生质疑ꎬ认为应该把违法性认识确定为故意的组成部分①ꎮ笔者认为ꎬ如果相关事实条件不能够让行为人产生违法性认识可能性ꎬ应该阻却犯罪的成立ꎮ在套路贷恶势力犯罪中ꎬ普通的公司职员实施套路贷犯罪具有认识的可能性ꎬ因为套路贷犯罪是诈骗罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪等一系列罪名的集合ꎬ业务员只要对其中部分罪名有认识的可能即可成立ꎮ但是对于自己的行为并非普通的违法犯罪而是“为非作恶、欺压民众”的恶势力犯罪ꎬ存在违法性认识可能性的实质阻碍ꎮ所以在整体认定套路贷行为人为恶势力的情况下ꎬ对于部分主观上缺少违法性认识可能的人员应阻却其成为恶势力成员ꎮ

对于参与的客观方面ꎬ参与的行为、次数、时间等都成为争论的标准ꎮ在«关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见»的司法解释中ꎬ如果行为人属于被“临时”雇佣或者被雇佣则一般不认为是恶势力成员ꎮ事实上ꎬ司法实践中争论的参与行为、次数、时间等都意在说明成员的临时性ꎮ行为、次数、时间等都只是临时性的表现之一ꎬ在司法实践中不可能同时满足ꎮ从表1的案例中可以看出ꎬ辩护律师提出部分标准的满足作为临时性的判断因素ꎬ则以另外的临时标准的不满足而认定该行为人仍属于恶势力成员ꎮ由此ꎬ需要探究的是临时性的实质衡量标准ꎬ对时间、次数等形式标准的参考是为了证实实质标准的成立与否ꎮ换言之ꎬ为什么司法解释要以行为人的临时性作为出罪的缘由ꎮ

笔者认为临时性的实质理论基础是行为的社会危害性ꎮ社会危害性是犯罪的实质ꎬ社会危害性较低的行为不值得刑法予以规制ꎮ同样ꎬ在套路贷恶势力中ꎬ如果行为的社会危害性较低则不应该将其纳入恶势力成员之中ꎬ但是将“临时性”解释为“社会危害性”是否不当扩大了“临时性”的涵盖范围?一般认为ꎬ“临时”是时间上的概念ꎬ临时与否取决于时间的长短ꎮ如果临时仅能包含时间概念ꎬ则社会危害性的解释明显超过时间的语义范围ꎮ“临时”一词ꎬ汉语意思为“非正式的、时间短的”②ꎮ“非正式”涵义在一定程度上超出了时间的范围ꎮ“非正式”不仅可以体现为时间的短暂性ꎬ也可以体现为行为未被官方所承认ꎮ将“临时性”放置在套路贷恶势力犯罪的视角下ꎬ则体现为行为人参与套路贷犯罪的时间短暂性与参与程度的轻微性ꎮ程度的轻微性是指虽然行为人可能加入套路贷犯罪的时间稍长ꎬ但是起到的作用(行为的社会危害性)没有被套路贷成员集体所承认ꎮ由此可见ꎬ“临时性”在语义涵盖范围中可以容纳“社会危害性”的概念ꎮ另外ꎬ如果仅将“临时性”局限在时间长短上ꎬ也会造成认定上的不合理ꎮ以社会危害性中的危害结果为例ꎬ一般情况下ꎬ当行为人的行为只实施了较轻的恶势力行为、参与时间较短、参与次数较少等都会导致行为的危害结果也会较小ꎻ但是两者也会存在不匹配的情况ꎬ即行为人参与行为的时间短、次数少而造成的危害结果较大的情况ꎮ危害结果较大不可能不作为犯罪处理ꎮ如果没有恶势力的认定ꎬ单次危害结果较大的犯罪行为应该被追究刑事责任ꎻ在有恶势力因素参与的情况下ꎬ不应该在相同的情况下进行

①参见陈璇著“责任原则、预防与违法性认识”ꎬ载«清华法学»2018年第5期ꎬ第89-111页ꎮ

②参见百度百科https://baike􀆰baidu􀆰com/item/%E4%B8%B4%E6%97%B6.访问时间2019年6月11日ꎮ

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出罪ꎮ

司法解释中以“临时”作为社会危害性的表达用词并非错误ꎬ因为“临时”一词本身可以解释为社会危害性ꎬ而且比“社会危害性”的用语更为具象化ꎮ“临时”一词给予时间、次数等直观含义已经可以排除很多恶势力的其他成员认定ꎬ起到明确提示的作用ꎮ对于时间较长而危害结果可能较轻的情况ꎬ可以直接引用犯罪的实质理论进行排除ꎮ如果司法解释中统一都使用社会危害性一词ꎬ则会由于社会危害性的抽象性造成恶势力成员在认定上的泛化问题ꎮ  四、恶势力成员地位认定

套路贷的涉恶性质分为恶势力团伙与恶势力集团ꎮ在认定恶势力与恶势力成员的前提下ꎬ必须对成员间的地位进行认定ꎮ这里就涉及恶势力犯罪中的首要分子、首要分子以外的主犯以及从犯ꎮ

(一)首要分子

首要分子是指在集团犯罪中起组织、领导作用的主犯ꎮ首要分子作为集团犯罪的领导者、组织者ꎬ应该按照犯罪集团的全部罪行进行定罪量刑ꎮ因此ꎬ对于首要分子的认定关系到量刑的巨大差别ꎮ司法实践中ꎬ对首要分子的认定方面也有独特的标准(如表2)ꎮ

  由表2可知ꎬ在套路贷集团犯罪中首要分子的认定方面ꎬ行为人是否具有领导管理权是认定的关键因素ꎮ在套路贷公司中法人代表、股东、

表2 司法实践中对恶势力成员地位的认定案例

序号

案号2018苏0509

律师辩护

被告人陈某齐对涉案人员、财务及事务处理均没有管理领导权ꎬ不应认定为首要分子

认定

两伙人分别以陈某齐、王某强为首ꎬ被告人袁某、袁某、王某聪等成员共同参与、分工合作ꎬ重大事项由陈某齐、王某强共同决定

被告人于某勇、张某、张某果经营Q公司

不应认定被告人于某勇是全胜公司的实

案例二

(2018)苏1204刑初517号

际控制人ꎬ该公司由于某勇、张某、张某果共同设立ꎬ于某勇对张某、张某果不具有管理、领导职权

期间ꎬ为共同实施犯罪ꎬ纠集被告人邵某杰、张某云、陈某林、尹某立、曹某组成较为固定的犯罪组织ꎬ是犯罪集团ꎬ被告人于某勇、张某、张某果在犯罪集团中起组织、领导、策划、指挥作用ꎬ均系首要分子被告人李某松、李某广、刘某等人即有组

(2018)苏0412刑初1048号

被告人李某广未出资成立T公司ꎬ只是帮助李某松等人催收债务ꎬ不应认定为犯罪集团的首要分子

织地实施了多起“套路贷”诈骗犯罪活动ꎬ后巩成事又加入其中实施了多起诈骗及敲诈勒索犯罪活动ꎬ应当认定被告人李某松、李某广、巩某事、刘某为组织、领导者ꎬ系首要分子

本案犯罪集团的行为由徐某林、陈某等人

案例四

(2018)浙0102刑初355号

组织实施ꎬ杨某没有参与组建、活动策划、分配任务等ꎬ仅作为业务员按照指令完成犯罪行为ꎬ系从犯

被告人杨某作为C公司的股东ꎬ实际出资为集团的犯罪行为提供资金支持ꎬ并参与诈骗行为的实施ꎬ从集团犯罪中获利ꎬ在共同犯罪中起主要作用ꎬ系主犯

案例一

刑初1634号

案例三

总经理等职位人员通常被认定为恶势力集团的首要分子ꎬ因为这部分高层一般掌握着犯罪集团中领导管理权ꎬ这种领导管理权也是公司法所明确规定的ꎬ但是拥有领导管理权是否就是犯罪集

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团的首要分子值得质疑ꎮ笔者认为ꎬ仅仅是拥有相关法律法规所赋予的领导管理权还不足以认定为集团犯罪的首要分子ꎬ还应要求行为人实际行使权力并明确在公司职员中形成向心力影响

(以下简称“实际行使说”)ꎮ

实际行使说有两方面要求ꎬ一方面要求成为首要分子必须是实际行使了权力ꎬ仅仅在法律上或者名义上拥有权力不能认定其为首要分子ꎻ另一方面ꎬ行使领导管理权力并非只在公司普通事务上行使领导管理权或者短暂地行使领导管理权ꎮ有的学者在界定首要分子以外的主犯时ꎬ认为对于首要分子以外的主犯可以是组织领导了犯罪集团部分犯罪行为的人①ꎮ行使权力需要在公司职员中形成凝聚力与向心力ꎬ这是领导管理权效用发挥的结果ꎮ

实际行使说在认定首要分子方面具有两方面的优势ꎮ第一ꎬ符合罪责刑相适应原则ꎮ罪责刑相适应原则源于原始社会的同态复仇理念ꎬ“以牙还牙、以眼还眼”是同态复仇的典型表现ꎮ随着时代的发展和变革ꎬ经历了封建社会的原心定罪观念、刑事古典学派的古典罪行等价思想ꎬ同态复仇理念最终发展为社会防卫下的罪行均衡思想ꎬ也就是现今的罪责刑相适应原则②ꎮ罪责刑相适应原则要求罚当其罪、罪当其刑ꎬ犯罪分子受到的刑罚惩罚必须与犯罪的事实、情节、社会危害性等相一致ꎮ在套路贷恶势力犯罪中ꎬ为了维持恶势力团伙或者集团的正常运行ꎬ必然需要具有实际的掌权人行使权力ꎮ在套路贷公司中通常表现为对于贷款的数额、利率、违约金数额、催款的程度等都需要最高掌权人进行决定或者批准ꎬ这种实际行使领导管理权的人对整个恶势力维持与运作都起到极大的作用ꎮ反观没有或者较少实际行使领导管理权的行为人ꎬ其对整个恶势力的影响较低ꎬ仅仅是作为名义上的公司管理人ꎬ甚至公司职员连其名字都叫不清ꎮ实际行使领导管理权的人其主客观社会危害性都意味着应将其作为首要分子予以刑罚处罚ꎮ贝卡利亚认为ꎬ刑罚的有效性依赖于刑罚的必然性与及时性ꎬ而刑罚的必然性与及时性将刑罚纳入到犯罪成本之中ꎮ第二ꎬ在犯罪成本角度上能够阻碍领导犯罪行为的发生ꎮ犯罪是行为人在犯

罪成本与犯罪收益方面进行衡量所得出的结论ꎬ刑罚也是犯罪成本的重要组成部分ꎮ公司高层按照领导权力的行使可分为实际行使权力的领导、未实际行使权力的领导以及行使权力较为轻微的领导ꎬ如果将其都认定为首要分子ꎬ将导致未实际行使权力与行使权力较为轻微的领导会更加积极地参与恶势力活动ꎬ在犯罪成本已经固定的前提下ꎬ积极获取犯罪利益ꎮ因此ꎬ只将首要分子为实际行使领导权力的行为人ꎬ可以有效阻碍潜在领导犯罪行为的发生ꎮ

(二)主犯与从犯

在套路贷恶势力犯罪中除了首要分子ꎬ还有首要分子以外的主犯与从犯的存在ꎮ而主从犯的认定在套路贷恶势力犯罪中是最主要的争论焦点ꎮ在我国«刑法»中主犯是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子ꎬ从犯是指起次要、辅助作用的犯罪分子ꎮ套路贷恶势力犯罪中ꎬ首要分子作为主犯与从犯进行区别一般较为明确ꎬ但是对于首要分子以外的主犯与从犯进行区分则存在难度ꎮ

在对主从犯进行界定之前ꎬ正共犯体系与主从犯体系的关系需要进行明确ꎮ一般认为我国对共同犯罪人的区分以作用为主、分工为辅ꎬ以作用的主次来区分的主犯与从犯是我国«刑法»明文规定的ꎬ以分工的不同来区分的正犯与共犯是我国«刑法»对教唆犯的规定中推知的③ꎮ对于共犯的体系主要存在二元制与单一制两种学说ꎬ二元制是指以构成要件(也是分工)为标准区分共犯与正犯ꎮ正犯是亲手实施了构成要件所要求的行为人ꎬ共犯只是对正犯实施了教唆或者帮助行为的行为人④ꎮ单一制则是出于扩张正犯范围的角度ꎬ只要行为与犯罪实现之间有条件关系ꎬ就可以认定为正犯ꎬ即帮助犯与教唆犯也被包含到正犯概念之中ꎮ

二元制与单一制各有特点和优势ꎬ通常认为二元制有利于定罪ꎬ单一制有利于量刑⑤ꎮ但是问题在于主从犯体系与正共犯体系的关系如何ꎮ

①参见刘斯凡著«共犯界限论»ꎬ中国人民大学出版社ꎬ2011年出版ꎬ第168页ꎮ④参见陈兴良著«教义刑法学»ꎬ中国人民大学出版社ꎬ2011年出版ꎬ第631页ꎮ⑤参见王光明著«共同实行犯研究»ꎬ法律出版社ꎬ2012年出版ꎬ第28页ꎮ

②参见孙万怀著«刑法学基本原理的理论拓展»ꎬ北京大学出版社ꎬ2011年出版ꎬ第77-78页ꎮ③参见刘艳红著“共谋共同正犯论”ꎬ载«中国法学»ꎬ2012年第6期ꎬ第113-131页ꎮ

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两者的关系在理论上也有不同的观点ꎬ主要分为交叉说与重合说ꎮ交叉说以共犯体系的单一制为基础ꎬ认为在将行为人一律认定为正犯的前提下可以根据作用的大小认定其为主犯或者从犯ꎻ重合说认为主犯与正犯的认定实质上是重合的ꎬ即正犯是对犯罪事实起支配作用或者主要作用的ꎬ也就是主犯①ꎮ笔者认为交叉说与重合说都略有不足ꎮ交叉说虽然认为行为人既可以是主犯、也可以是正犯ꎬ但是将这种做法在单一制共犯体系中ꎮ这种并不合理ꎬ原因在于单一制共犯体系自身具有相当大的定罪方面的缺陷ꎮ主从犯本来就具有量刑意义ꎬ将其建立在单一制基础上使得主从犯的认定也难以逃脱定罪困境ꎮ重合说则在坚持二元制的前提下将正犯与主犯同等对待ꎬ使得主从犯并没有意义ꎬ仅仅得出“对于正犯要以主犯的地位进行处罚ꎬ帮助犯、教唆犯需要按照从犯进行定罪处罚”的结论ꎮ这一结论本身不符合司法实践ꎬ即在共同犯罪中正犯并不一定比共犯的作用大ꎮ造成这一结论的原因在于重合说对正犯定义的认识ꎮ如果将正犯定位为事实支配与起主要作用ꎬ极易使人认为正犯与主犯的概念是完全重合的ꎮ

笔者认为ꎬ基于二元制的交叉说具有可行性和合理性ꎮ可行性在于ꎬ主从犯的区分是为了量刑需要ꎮ主犯是在共同犯罪中起主要作用的ꎬ其主要作用放置在量刑视野下ꎬ就具有客观与主观两个方面的体现与作用ꎮ客观方面的作用体现为行为的手段、时间、地点、结果、对象等ꎬ主观方面的作用体现为故意的类型、目的、动机等ꎮ而正犯是对犯罪事实的支配ꎬ仅仅处于客观案件事实方面的支配作用或者主要作用ꎮ两者并不完全对等ꎮ正犯也有成为从犯的可能性ꎬ因此二元制与交叉说具有结合的可行性依据ꎮ合理性在于ꎬ将二元制与交叉说结合起来ꎬ可以一方面发挥二元制的定罪优势ꎬ另一方面实现正确量刑ꎮ以间接正犯为例ꎬ间接正犯因未亲手实施犯罪构成要件行为而对其“正犯”之名常有争议ꎮ二元制对正犯的概念以对案件事实有支配或者主要作用为标准ꎬ可以将间接正犯纳入到“正犯”范围ꎬ从而解决间接正犯的定罪问题ꎮ另外ꎬ基于交叉说的量刑视角ꎬ由于间接正犯在共犯中一般起到主要作用或者处于主要地位ꎬ故属于主犯地位ꎬ按照主犯进行量刑ꎮ

  基于二元制的交叉说最为突出的特点在于在共同实施的犯罪中实现主从犯之分ꎮ该观点对于认定套路贷犯罪中主从犯具有相应的应用价值ꎮ对于主从犯认定ꎬ司法实践的相关标准存在一些问题(如表3)ꎮ

  从表3可知ꎬ司法实践中对首要分子以外的主犯的认定ꎬ主要有两种做法:一是存在行为人参与到套路贷关键环节的情况ꎬ认定其为主犯ꎻ二是以积极实施套路贷犯罪行为作为主犯的认定标准ꎮ对于第一种做法ꎬ以行为人参与或是实施的是套路贷的关键环节而认定其为主犯ꎬ实质上是将正犯完全等同于主犯的做法ꎮ即行为人参与关键环节ꎬ就是对犯罪事实的支配ꎬ就如同在案例二中ꎬ认定虽然行为人参与次数不多ꎬ但是套路贷犯罪的环节是环环相扣的ꎬ前一个环节都是为了后一个环节做铺垫ꎮ这种观点事实上将每一个环节的参与都作为对犯罪流程的支配作用或者主要作用ꎬ因此需要认定为主犯ꎮ但是这种做法缺陷十分明显ꎬ不考虑行为人整体的主客观事实、忽视不同行为人的不同的社会危害性、人身危险性等而简单地以参与主要环节就将其认定为主犯ꎬ明显有违罪责刑相适应原则ꎮ因为套路贷犯罪的特点ꎬ所有的公司职员都会参与套路贷犯罪环节的一部分ꎮ如果以关键环节作为认定标准ꎬ会导致只要参与了套路贷犯罪ꎬ就必然会被认定为主犯ꎮ案例四中的认定也可以佐证这一缺陷ꎮ在案例四中也采用了关键环节的认定方法ꎬ最后发现无法在案件中区分主犯与从犯ꎬ因此就不再区分主从犯ꎬ直接在量刑中对各犯罪行为人进行区别判定ꎮ

  对于以积极实施犯罪行为作为主犯认定标准ꎬ事实上是将行为人的积极实施行为认定为对犯罪起到主要作用ꎬ进而认定为主犯ꎬ但是这种认定方法也存在相应的缺陷ꎮ对于“积极实施”概念不明且容易造成主犯认定范围不合理ꎮ“积极实施”主要体现在行为人行为的次数ꎮ积极实施标准就容易被转化为多次实施标准ꎬ所谓“多

①参见周啸天著“正犯与主犯关系辨正”ꎬ载«法学»ꎬ2016年第6期ꎬ第119-128页ꎮ

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次”一般会认定为三次以上ꎮ因此ꎬ积极实施标准在实践中就会变成实施三次以上套路贷恶势力犯罪就会被认定为主犯ꎮ一方面ꎬ实施三次以上的行为ꎬ即使造成的社会危害性小或者行为手段轻缓(如催债人员催债时仅仅在客户家门外等候ꎬ并没有恶劣言语或者暴力威胁手段)也会被

认定为主犯ꎮ另一方面ꎬ如果行为人仅仅实施了一次套路贷犯罪ꎬ但是行为恶劣(如殴打客户)ꎬ按照积极实施这一标准则不被认定为主犯ꎮ两者的社会危害性与人身危险性程度明显与主犯的认定相偏离ꎮ

表3 套路贷犯罪中主从犯相关认定标准案例

序号

案号(2018)苏0509刑初1634号

律师辩护

认定

被告人袁某在该恶势力犯罪集团的犯罪过程中ꎬ积极实施拖车、催讨钱款等具体的敲诈勒索犯罪行为ꎬ应当认定为主犯由徐某乐担任业务主管ꎬ夏某、马某杰、高某则为上门家访、安装GPS、放款或在贷后催收、开走车辆、谈判索要钱财等犯罪主要环节的具体实施者ꎬ因此徐某乐起主要作用

被告人主观上系明知ꎬ且客观上多次参与犯罪活动的出资、签合同等重要关键环节ꎬ虽然在一起犯罪事实中参与的环节不多或仅有一个ꎬ但是套路贷犯罪活动的每一个环节环环相扣ꎬ前一个环节的实施及完成均是为了后一个环节的开始和实施做铺垫ꎬ故三被告人的作用较大ꎬ均不应认定为起次要、辅助作用的从犯

在被告人周某飞等人组成的犯罪集团中ꎬ各被告人均积极实施“套路贷”活动和追

案例四

(2018)浙0424刑初240号

被告人黄某辉在共同犯罪中参与程度不高ꎬ起次要作用ꎬ应认定为从犯

求非法占有他人钱财的结果ꎬ从全案证据情况看ꎬ各被告人分工协作、密切配合ꎬ尚不具备区分主从犯的事实基础ꎬ因此ꎬ本院不区分主从犯ꎬ但可在量刑时根据各被告人的具体作用做适当区别

案例一

被告人袁某在共同犯罪中作用较小ꎬ应认定为从犯

被告人徐某乐案不属于恶势力类型犯罪ꎻ

案例二

(2018)皖0103刑初639号

被告人徐某乐作为涉案单位安徽H融资租赁有限公司仅仅工作20多天的一名员工

被告人吴某永仅是形式上的法定代表人ꎬ不是公司实际负责人ꎬ对于犯罪行为没有

案例三

(2018)浙0302刑初1269号

决定权ꎬ均系听从他人安排指挥ꎬ实施的是辅助次要的行为ꎬ系从犯ꎻ被告人许某斌对违约情形没有决定权ꎬ没有参与催讨ꎬ仅参与出资、家访、开车接送环节ꎬ系从犯、初犯

  笔者认为ꎬ在套路贷恶势力犯罪中主犯认定标准应该采用主客观综合认定的方法(以下简称“主客观认定说”)ꎮ陈兴良教授也支持主客观综合说ꎬ且其将不同的认定要素分开判断ꎮ陈兴良教授认为:“对于犯意的发起者、犯罪的指挥者、重要实行者、主要责任者可以认定为主犯”①ꎮ该观点虽然以主客观材料为判断的依据ꎬ但是将认

定要素分开判断并把主犯进行类型化认定的做法在实践中略显僵硬ꎮ犯意的发起者、犯罪的指挥者、重要实行者等并不一定就是在犯罪中起主要作用的人ꎬ其主客观危害性并不一定需要将其认定为主犯ꎮ对于主客观综合说ꎬ其适用方式应该是以量刑目的为主导ꎬ在客观方面ꎬ考虑行为人的行为、结果、行为对象等方面以体现行为人

①参见陈兴良著«共同犯罪论»ꎬ中国人民大学出版社2006年出版ꎬ第182-189页ꎮ

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的社会危害性ꎻ在主观方面ꎬ考虑行为人的目的、动机、对犯罪行为的认识等方面ꎬ以体现行为人的可谴责性ꎮ一般认为在共同犯罪中的首要分子一定是主犯ꎬ帮助犯一定是从犯ꎻ对于其他的行为人(团伙或公司中高层领导、普通职员或者成员等)则要综合其主客观各种因素来予以分别认定ꎬ以正确地对套路贷恶势力犯罪定罪量刑ꎮ对共同犯罪的认定ꎬ应区分定罪与量刑两个目的ꎬ分别对主从犯地位与正共犯地位进行认定ꎮ这种二次认定的前提需要打破两个体系之间僵硬的对应关系ꎬ分别解决共同犯罪人的定罪问题与量刑问题ꎮ  五、结语

恶势力属性在套路贷犯罪中时常出现ꎮ对于恶势力的整体性质认定ꎬ司法实践中对危害性标准的认定存在问题ꎮ对于以部分危害性

标准的成立而认定整个危害性标准成立的做法ꎬ需要给予充分说明义务ꎬ以说明成立部分的危害性为什么得以超越不成立部分的危害性ꎬ从而判定整体危害性标准成立ꎮ在恶势力性质确定的前提下ꎬ理论与实践中仍有必要对部分成员是否属于恶势力成员进行探索ꎮ对于是否属于恶势力成员ꎬ应该以主观与客观两方面进行排除限定ꎮ在主观方面ꎬ如果行为人缺乏对恶势力整体的违法性认识可能性ꎬ则不应该被认定为恶势力成员ꎻ在客观方面ꎬ司法解释中的“临时性”实质上是社会危害性ꎬ社会危害性较小的行为人也不应该被认定为恶势力成员ꎮ在恶势力成员中ꎬ首要分子应该是在套路贷黑恶势力犯罪中实际行使了领导权力的人ꎬ首要分子以外的主犯与从犯的区分则应该以行为人的主客观事实材料予以综合认定ꎮ

【责任编辑:王瑞红】

Analysisandreliefoftheevilproblemof“trickloan”crime

ShengHaojie

Abstract:Thesituationinwhichtheactorsconstituteevilforcesinthetrickloancrimesismorecommon.Itisespeciallynecessarytocorrectlydefinetheevilproblemsinvolvedinthetrickloancrimeunderthecriminalpoli ̄cyofeliminatingtheevil.Forthedeterminationoftheevilforceoftheoveralltrickloanꎬthehazardstandardhasanindependentmeaning.Sincethehazardstandardisacomprehensivestandardꎬthecourtneedstofulfillthefullexplanatoryobligationwhendeterminingthehazardstandard.Withintheevilforcesꎬthecompositionofthemem ̄bersneedstoexaminethesubjectiveandobjectiveaspectsoftheactors.Forthesubjectiveaspectꎬtheactors’pos ̄sibilityofillegalcognitionoftheevilforcesneedtobeexaminedꎬandfortheobjectiveaspectꎬthesocialharmoftheactors’behaviorsisthecriterionofsubstantivejudgment.Forthestatusissueamongmembersꎬtheprimaryel ̄ementshouldbethepersonwhoactuallyexercisestheleadershipandmanagementpowerandformsacentripetalforceinthetrickloan.Theprincipalcriminalandtheaccessorycriminaldistinguishedfromtheprimaryelementshouldbecomprehensivelyidentifiedaccordingtosubjectiveandobjectivefactsonthepremiseofrecognizingtheprincipalandaccessorystatusofthejointcrime.

Keywords:eliminatingtheevilꎻtrickloanꎻevilforcesꎻgroupcrimeꎻillegalcognition

(AnhuiUniversityꎬHefeiAnhui230601ꎬChina)

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