对计算机软件法律保护新探索

计算机与网络

对计算机软件法律保护新探索

河北理工大学文法学院　何辉利　河北理工大学文法学院　郭丹云　河北理工大学建筑工程学院　杨　永

[摘　要]对计算机软件的法律保护有必要从依赖传统法律体系保护向建立新型法律制度保护过渡。对计算机软件的保护应从传统知识产权法体系中汲取营养,同时应体现软件自身的特点和顺应软件产业发展的需要,我国应为这个转变贡献自己的力量。对计算机软件保护特别法律制度的建立同样有助于对集成电路布图等新型知识产权的保护开辟道路。

[关键词]计算机软件　知识产权　法律保护

　　计算机软件,按照《中华人民共和国计算机软件保护条例》第2条与第3条的规定,是指计算机“程序”及其有关“文档”。“程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等信息处理能力的装置执行的代码化指令程序,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列;“文档”是指用自然语言或者形式化语言编写的文字资料和图表,如流程图、用户手册等。本文所讨论的是“狭义”的软件,即“程序”。

一、计算机软件特点及法律保护现状

计算机软件特点按照目前主流的观点,可以概括为“作品性”和“工具性”。所谓“作品性”,是指计算机软件具有著作权法保护的“作品”的性质,是一种“可被复制于某种有形载体之上的智力创作成果”;所谓“工具性”,是指它与计算机等可读介质合为一体后,能够具有信息处理能力,以标志一定功能、完成一定任务或产生一定结果,这一点使它与《著作权法》中的作品相区别,《著作权法》中的作品一般只具有供他人欣赏的功能。正因为计算机软件与硬件结合后在工业上具有实用性,具有工业产权的属性,因此有学者认为计算机软件可称为一种工业版权。计算机软件究竟采取何种法律形式保护,自上世纪六十年代中期以来一直是各国计算机界、法律界争论不休的问题。目前,世界各国对计算机软件的法律保护已极尽各种法律途径。一是利用专利法保护计算机软件;二是利用版权法保护计算机软件;三是利用反不正当竞争法保护计算机软件;四是利用商业秘密法保护计算机软件;五是利用商标法保护计算机软件。目前,绝大多数国家建立了以版权法为主,以专利法、反不正当竞争法、合同法、商标法为补充的保护体系。我国也不例外。尽管在实践中,法官或行政执法官员可以以自己对公平正义的理解,在对软件的保护问题上从现行法律中找到一定依据,但给人的感觉总是在理论上缺乏统一的指导原则,因而显得有些混乱。因此有必要对计算机软件保护的历史作一番整理,以为计算机软件保护的进一步发展及成形理清一个思路。

二、形成对软件版权保护为主的原因及对版权法保护和专利法保护的评价

由于软件符号化的表达形式,可以复制、传播、演绎等,具有作品的特性,这就构成以著作权法保护软件的理论基础。美国是世界上最大的软件生产和出口国,在软件保护方式上竭力主张采用著作权法。这是因为世界上已有《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》这两个保护著作权的多边法律文件,其成员国有100多个,一旦各国将保护软件纳入著作权法体系,美国软件便可在所有成员国中迅速得到保护。于是美国在著作权法中增加了保护软件的内容后,又利用其政治和经济实力,对日本、巴西、韩国等国家施加影响,从而以强权促成了当今以著作权法保护计算机软件的潮流。当然,我们也应注意到,美国、欧

盟、日本等国也逐步调整对计算机程序的专利审查标准,现在已

被广泛接受的原则是:将一种算法应用于一项已知的结构或者

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过程中,可以给予专利保护。

从计算机软件的特点——作品性和工具性入手考察,对计算机软件的保护主要是依靠版权法或专利法,各国的立法和司

法实践也正是如此。但用这两种法律保护都有一定的缺陷,即任一种法律的原则都不能同时适用。如用版权法保护,则会有以下缺陷:1、版权法所赋予的权利人的改编权将阻碍其他人在现有软件基础上的进一步改进,因为作为实用工具的计算机软件,其“进一步开发在多数情况下是在源代码基础上对特定问题的修

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改,而不是在某一思想原则基础上的另起炉灶”。2、版权法只保护作品的表现形式而不保护作品的创作思想,而一些软件的算法模型、组织结构、处理流程等构思技巧恰是软件中最有价值的部分,况且对计算机软件来说,表现形式和思想内容有时很难截然分开。3、版权保护期限过长,至少为50年(就我国而言,软件的保护期限是25年,但可以在保护期满前申请续展25年,保护期也可达50年),而软件的平均寿命只有3～4年,且随着科技进步还有缩短的趋势。4、版权法允许“为个人学习、研究和欣赏,使用他人已经发表的作品”,这一合理使用的规定无疑对计算机软件的产权人来说是不公平的。如用专利法保护,则会有以下缺陷:1、要证明其新颖性是非常困难的。2、专利审查周期长而软件生命周期短。3、软件一经取得专利,就必须公开其设计构思,而这是软件产权人所不希望的。4、软件专利所有人享有排他性独占权,而软件相似率较高,授予一人专利权后,别人即使独立开发出相同的软件也不能使用,人为造成重复开发,浪费社会资源,从而损害社会公共利益。5、如前文所述,“软件的开发在多数情况下是在源代码基础上对特定问题的修改,而不是在某一思想原则基础上的另起炉灶”,在一项专利基础上作进一步开发而产生的新的发明如经申请也成为专利,专利权人固然可以“强制”获得实施“旧”专利权人专利的许可,而“旧”专利权人也可“强制”获得实施“新”专利权人专利的许可,但就合理使用费问题难免会引发纠纷,这种现象在软件领域频繁出现可能会使那些专利权人懊恼,至少会使人感到操作起来太过繁琐;从另一个角度说,会有浪费裁判资源之嫌。

三、对软件自我保护技术之己见及建议

对软件的保护,诉诸法律实乃是权利人不得已之举。软件的第一道防线是权利人对软件的技术保护措施,如加注口令、制作钥匙盘(或设置逻辑锁)等,甚至是载入病毒。但目前法律对这种技术保护措施往往是限制性的规定(如我国《计算机系统安全保护条例》禁止“故意输入计算机病毒以及其他有害数据危害计算机信息系统安全”)而缺乏授权性的规定,如软件权利人在其开发的软件中加入一个子程序,该程序只有在软件的非法复制品

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运行时才启动以使被非法使用的软件无法正常运行,在其他程序运行时处于关闭状态,这种保护程序是否会被定义为病毒呢?它是否能得到法律的保护呢?我国《刑法》规定:“违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行;或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作;或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的”将构成破坏计算机信息系统罪。从该条的规定来看,虽未造成严重后果,但对应用程序进行删除、修改、增加的操作也是一种非法行为,而不论实施此行为的人是谁,原因正是因为我国法律欠缺“软件权利人可有条件地对其自己开发的软件被非法复制后进行删除、修改、增加的操作”的规定,当然,这样的规定在国外也没有立法例。但这并不等于这样的规定缺乏合理性,笔者认为这种保护程序没有社会危害性,应受到法律的保护。构建具有我国特色的计算机软件保护体系,借鉴国外的一些作法固然是重要的,但关键的是不要因此迷失或怀疑自己的分析与判断,丧失立法创新的自信心。笔者之见未免有些自负,但自以为不失为对当前在计算机软件法律保护方面由于缺乏成熟经验而出现徘徊之现象的呐喊。

由此可见,计算机软件作为信息时代的产物,仍以修改或补充工业时代的一些法律来进行保护就难免会出现纰漏与不足。诚如有学者说:“面对新事物,传统法学象开中药铺一样,对于新采集的药材,总是试图将其归入某一档,只有在穷尽了一切方法

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之后,才试图建立新档,计算机软件所面临的状况正是如此”。一些学者已认识到:“当前这种隐含诸多矛盾的软件保护现状,应该是软件保护立法的过渡阶段。虽然软件的著作权法保护已成国际趋势,同时又存在部分软件的专利法保护和商业秘密法保护,但近年来各国在此问题上出现的立法和司法新动向值得注意,人们似乎已意识到必须通过新的科技立法和判例,才能弥

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补当前计算机软件法律保护的缺陷。”面对日益高涨的计算机软件保护专门立法的呼声,笔者认为,应建立工业版权制度󰀁对计算机软件等智力创作成果进行保护,该制度应从版权法、专利法、商标法、合同法、反不正当竞争法中汲取营养,以适应信息时代对知识产权保护的需求,如WIPO《保护计算机软件示范条款》中所运用的保护手段,就融合了专利法、著作权法、反不正当竞争法和商业秘密法的特点。除此之外,对软件的自我保护技术措施也应注意以法律来规范,不仅有禁止性的规定,也有授权性的规定。

对计算机软件的保护如同对其他知识产权的保护一样,在保护知识产权人的同时应能对相关产业的发展起到促进作用,这种保护一方面应反映计算机软件自身的特点——作品性和工具性,既保护“作品”的表现形式又保护“作品”确有创造性的思想内容;另一方面又要反映计算机软件发展的特点——主要是修改或组合,而不是独创对计算机软件的保护,既要保护软件权利人的利益,又不能阻碍软件产业的竞争与发展,鼓励其他人得以以较小的代价在前人创造成果的基础上做进一步的创造。笔者建议,应把握以下原则:

1、不禁止改编及基于改编目的的复制和反向工程研究(但改编必须产生了实质性的进步)。2、软件可授予专利权,但其专利保护期限应较短,比如是两年;权利人应公开源代码󰀂,权利

人不得禁止他人以进一步研发为目的的使用。他人如在专利权人发明基础上又做出了新的发明并经申请取得了专利,即可不向权利人支付使用费。同样,专利权利人亦有权免费使用他人基于其发明而取得的已获专利的发明。对软件相关专利采取严格审慎的态度,既不全盘否定软件相关发明的可专利性,又不降低专利保护的门槛,通过实质审查中对“新颖性、创造性、实用性”的审查,利用“解决技术问题,利用技术手段、产生技术效果”的

[5]判断标准,双管齐下,把好专利审查这道关。3、鼓励对计算机软件著作权进行登记,登记不是取得公力救济的前提,登记机关

所起的作用是作为出现纠纷时的证人。4、允许软件产权人以附带保护程序的方式阻止持有其软件非法复制品的人使用其软件或限制这种使用的正常运行。

当然,如国际保护工业产权协会1988年悉尼会议对计算机软件的法律保护问题作出的总结所述:“可能需要就软件保护的

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某些方面制定特别规则,而这些规则应在国际上取得协调。”笔者的主张也难免有失偏颇,权作抛砖引玉,但是,“如果一个社会真的缺失主动创新的精神,将阻碍这些国家做出它们各自的

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独特贡献”。这种在软件保护领域的新探索如果经实践检验成功的话,对集成电路布图等工业版权的保护也将是一大贡献。

参考文献

[1]郭炜.计算机软件保护的模式及趋势分析[J].山西省政法管理干部学院学报,2006(2):14

[2]程圆圆.Linux现象及其对计算机软件保护的启示[J].河北法学,2001(5):117～119

[3]赵俊林.计算机软件法律保护模式研究[J].当代法学,2003(4):72～74

[4]高霄.计算机软件法律保护问题评析[J].宁夏社会科学,2002(2):16～19

[5]余翔,刘珊.美国、欧盟计算机软件相关发明的专利保护比较研究[J].管理学报第3卷,2006(1):102

[6]哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来译,三联书店,1997:106～110

注释

󰀁我国学者郑成思早在1985年香港国际知识产权研讨会上就提出过以专门的工业版权法保护计算机软件的设想,国内其他许多学者也有同样的主张,笔者在此不再一一例举。󰀂我国《计算机软件保护条例》第7条规定:对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。该条的本意应是对于算法既不给予版权的保护,也不给予专利的保护。应当说这种立法意图反映了发展中国家所代表的中小型软件开发企业的利益。然而受美、日等软件生产大国的影响,对于软件的算法出现了给予专利保护的动向,先是软件与硬件的结合具有创造性时可授予专利,后是放宽审查标准,可独立授予专利权。但是对软件授予专利权却与其他产品或方法授予专利权不同,软件被授予专利权后,并不被强制公开源代码。同时又考虑到公共利益,允许反向工程的研究。这一点颇令人费解。

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