论文：论我国社区矫正立法模式的选择

摘要：社区矫正是行刑社会化的要求，为规范社区矫正不同的国家根据各自的国情、法律传统等选择了适当的立法模式并在实践中取得了成效。我国社区矫正试点工作如火如荼地进行，但我国社区矫正的立法层次低、规范内容粗陋无法适应社区矫正工作的需要，因而制定专门的立法已经提到了重要的议程。究竟制定什么形式的法律，应在全面比较有关国家立法模式经验的基础上做出慎重的选择。我国社区矫正立法模式理应根据我国的国情、社区矫正性质的界定等因素选择专门立法模式。

关键词：社区矫正 立法模式 比较 选择

加强社区矫正的立法，规范社区矫正工作是法治建设的必然要求。创设什么样的社区矫正立法模式和如何立法上，我国法学界存在不同的看法。为此，本文就我国社区立法模式的选择作一粗浅的探讨，以期推动我国社区立法活动的深入开展。

一、立法模式的一般分析

立法模式属于立法形式的范畴,在相当程度上决定着立法内容的取舍、立法的价值导向和立法技术的采用等一系列问题。关于立法模式的界定,法学界尚未达成共识。有的认为:“立法模式是指一国立法时所采取的,与调整范围有

关的法律类型。”也有的认为:“立法模式是指一个国家制定、修改、废止法律的惯常套路、基本思维定式和具体的行动序列以及由诸多因素决定的法律确认的立法制度、立法规则。”由于立法模式是一个系统范畴,具有历史性和共时性等特点,它是一国进行立法活动时的惯常套路、基本和运作程式等要素的有机整体。因此，在选择立法模式时,大致要参酌以下两大因素:（1）客观因素。这主要是指一国的历史积淀,包括经济、政治和文化等多重因子。（2）主观因素。这主要是指民众的立法诉求和立法者的价值期许。当然,客观因素与主观因素是互动依存、不可分割的整体:一方面客观因素常会促成某种偏好,影响立法诉求；另一方面,主观因素又能动地反作用于客观因素。因此,立法须受制于客观规定性与主观能动性,努力在两者之间寻找平衡。由此可见, 一个国家立法模式的选择不仅受到法律内容的制约，还要受到其立法传统、立法的影响，同时受社会经济发展水平的影响，具有可变性。影响立法模式变化的因素，从内部观之,立法模式内含了立法权配臵、立法目的、立法主体、立法程序、立法内容等若干要素,这些可以充当立法模式的内在变量,主导立法模式的演变；从外部观之,立法模式与经济、政治等客观因素密切关联,这些因素可以充任立法模式的外在变量,推动立法模式的变革。

根据不同的标准,立法模式可以进行类型化。立法模式

根据立法权配臵的不同,可以区分为集权型与分权型；根据立法程序可否参与,可以划分为民主型与官僚型；根据立法内容与目的是否服务于人民,可以区分为管制型与服务型；根据立法与社会需求的契合程度,可以划分为追赶型与回应型。具体而言，有三种选择，即滞后立法、同步立法与超前立法。三种立法模式在实质上并不存在优劣之分，只要应用得当，都能实现法律效益的最大化。对其区别可以从不同角度认识，就其不同的侧重点来看，滞后立法强调对过去经验的表达，同步立法强调对现实关系的及时反应和适时调整，超前立法则强调对未然及变动的社会关系的预测，侧重理性的表达。从适用时机看，滞后立法适用于社会关系稳定发展时期，适宜“求稳”；同步立法适用于社会关系形成时期，适宜“应急”；而超前立法则多适用于社会变革时期，适宜于“应变”。

我国进行社区矫正立法时，究竟采取何种立法模式，同样要遵循立法模式的一般原理。“每个国家依照各自的传统制定自己的制度与规范是适当的。但是传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”社区矫正在我国是个“舶来品”，而且处于试点阶段，开展社区矫正的依据是两高、两部联合下发的《关于开展社区矫正试点工作的通知》以及地方根据该通知精神制定的具体实施细则。两高、两部的“通知”和各地制定的实施细则都仅

属于规范性文件和地方性法规范畴，只是解决现阶段开展社区矫正试点工作中法律依据不足的一种暂时性替代措施，不能从根本上解决社区矫正工作深化发展过程中面临的法律“瓶颈”制约问题。要加强社区矫正立法，借鉴和吸收西方国家有关社区矫正立法模式的有益经验，可以达到“借它山之石攻本土之玉”的效果。

二、若干国家社区矫正立法模式的比较考察 （一）若干国家社区矫正立法模式的考察

由于政治、经济、文化背景的不同，西方国家社区矫正立法模式不同。概括起来主要有以下三种模式：

1、专门的社区矫正法律。如美国的明尼苏达州，在1973年由议会通过了美国的也是世界上的第一个《社区矫正法》，用于在全州范围内规范社区矫正项目的发展、地方的社区矫正计划、对犯罪人执行刑罚和为犯罪人提供服务，以及资助县级地方开展社区矫正的相关权利和义务等。到1996年，美国相继有28个州通过了专门的社区矫正地方性法规。

2、专门的刑事执行法律。如俄罗斯联邦的《刑事执行法典》、德国的《刑罚执行法》、加拿大的《矫正与有条件释放法》、澳大利亚的《矫正服务令》等，通过刑事执行法典的形式规定了监禁执行和非监禁执行活动中的权利义务关系，社区矫正是其中的一个重要组成部分，法律对其内容

作了详尽的规定。

3、单行的社区矫正法规。如日本的《犯罪的预防更生法》、《缓刑执行保护观察法》，德国的《不剥夺自由刑罚执行方案》，新西兰的《假释法》，我国地区的《社会服务令》、《感化(缓刑)令》等，通过单行的法规和条例的方式规定了社区矫正中的权利义务关系，填补了刑法和刑事诉讼法中的空缺，为社区矫正的执行提供了法律根据和执行保障。

（二）三种立法模式的比较分析

1、社区矫正立法模式的选择取决于各国对社区矫正性质的不同界定而不同。对社区矫正性质的不同界定直接决定着社区矫正的适用对象、矫正措施的采用、矫正机构的设臵与职责、矫正对象的权利义务等立法内容。社区矫正的性质究竟是刑罚执行方法，还是刑罚的种类，抑或二者兼具？在不同的国家有不同的界定。一英国将社区矫正作为刑种，其社区令包括宵禁令、缓刑令、社区服务令、联合令、毒品治疗与检测令、少年管教中心令、监督令、行为计划令等八种刑罚。二是将社区矫正作为刑事诉讼替代方式。美国是典型适用审前处遇社区矫正的国家，其目的是避免和减少违法犯罪者正式进入刑事诉讼程序，也是为了有效的避免罪犯在监管场所相互感染或深化感染。三是将社区矫正作为刑罚执行方式。如加拿大、德国等国家将社区矫正主要作为缓刑和假

释的执行方式。随着人们的刑罚观念逐渐由“报应主义”思想向“目的主义”思想转变，“教育刑”成为刑罚执行的主导，许多国家对社区矫正的性质定位既是社区刑，又是非监禁，还是开放式执行场所，因而决定了社区矫正适用的对象范围是相当广泛的,如日本的更生保护制度就包括缓刑、假释和罪犯释后安臵,美国联邦监狱的社区处遇中心以协助案主找寻工作、安臵住居及重建家庭系带为工作目标,其适用对象包括即将出狱者、短刑期者、参与审前服务方案之被告及需要社区监督辅导之保护管束人。

2、因受各国的国体、政体和法律文化传统的影响社区矫正立法有所不同。在联邦制国家，如美国、英国和澳大利亚，各州能根据自己的社会经济和文化背景制定地方立法性质社区矫正法律，其针对性较强。在成文法传统的法系国家，如德国、日本，根据各自的国情制定了统一的社区矫正法律，其普适性较强。从总体上看，社区矫正立法有由地方性向国家性立法转变、由单行性立法向专门性立法转变、由专门性社区矫正法向统一的刑事执行法转变、由刑事执行法向矫正法转变的趋势。

3、从社区矫正立法性质而言，其法律规范具有明显的综合性和兼容性，社区矫正法规兼有实体法、程序法和组织法的内容。以日本为例，《日本刑法典》、《日本刑事诉讼法》对几种社区处遇类型的适用条件做了明确的规定，而《缓

期执行保护观察法》、《犯罪者预防更生法》、《更生事业法》等单行法规就对几种不同类型的执行制度、实施机关等作出了相应的详细规定。如保护观察，《日本改正刑法草案》对保护观察的适用条件作出规定后，保护观察的指导监督方法与辅导援助方法等都由《犯罪者预防更生法》进行规制，具体内容包括了具体的援助方法手段、应当遵守的程序事项以及保护观察的实施机关等。法律规范的细致和详尽使得社区处遇的有序实施得到了充分的保障。各单行法规根据其制定目的的不同，对社区处遇的实施主体做了明确的规范和分工。《犯罪者预防更生法》规定了更生保护审查会、地方更生保护委员会和保护观察所从到地方三个层次的处遇机关的职权范围和具体人员设臵，并且对保护观察官的设臵及工作职责作出了明确的规范；《保护司法》规定了保护司的工作内容及具体划分设臵；《更生事业法》将更生保护事业法人的具体设臵及工作内容予以法定规范。

4、从社区矫正立法体系的完善上看，国外有关社区矫正的立法，是在长期实践的基础上逐步法律化、条文化、规范化的，是一个自下而上的渐进过程。以美国为例，从马萨诸塞州于1841年开始尝试缓刑，历经30多年后的1878年，该州才通过立法将缓刑作为州的刑罚制度的组成部分。之后，许多州开始学习仿效马萨诸塞州制定缓刑法，到1923年，美国各州都通过了成人缓刑法。到1925年，美国国会才最后通

过了联邦缓刑法律，授权联邦适用缓刑。从开始的缓刑尝试到最后的联邦缓刑法律的制定，先后经历了70多年的时间。直到现在，美国各州的缓刑制度，从管理的到人员的配备，也不尽完全相同。由此也反映了美国各州因在政治、经济、文化等方面存在的差异，其社区矫正实践的法律化、定型化有所不同。日本有关社区矫正立法也是如此。

通过比较可以看出，各国之所以选择不同的社区矫正立法模式，都是在行刑社会化思想的指导下，根据本国国情，并受制于各自的立法传统、立法体系等因素的影响而采用的，不存在孰优孰劣，但社区矫正性质的不同定位直接影响着社区矫正立法模式和立法内容。因此,最佳的社区矫正立法模式,必须首先应当是符合本国国情的立法模式，其次，是在认真比较不同社区矫正立法模式优势的基础上，选择适合本国的立法模式。

三、我国社区矫正立法模式的合理选择

（一）当前我国社区矫正立法模式以及应当考虑的因素

在我国，对社区矫正的立法模式法律理论界与司法界争议较大，主要存在以下观点：一是制定与《监狱法》具有同等地位的《社区矫正法》。二是将监禁、社区矫正和其他非监禁内容加以整合，制定一部统一的《刑事执行法》

。三是创制包含监禁与非监禁方式对所有违法犯罪人员

予以惩戒与矫正的《矫正法》，甚至把刑满释放、解教人员

也纳入范围。

以上三种主张各有千秋。我国社区矫正立法模式的选择必须与经济社会发展相和谐，不能脱离社会主义初级阶段和经济社会转型期的基本国情。因为法律不是立法者的主观创造，而是以法律形式表述、反映客观规律及其要求。有鉴于此，我们认为，无论是制定《社区矫正法》还是创制《矫正法》抑或《刑事执行法》都必须考虑以下因素：我国国情的复杂性和地方的差异性。我国民族众多，地域广阔，各地的经济和社会发展不平衡，具体情况相差较大，而且社区矫正是一项主要依赖基层开展的工作，基层乡镇和社区在其中起着举足轻重的作用。因此立法应当采取“先行先试”的做法。其二，一项立法能否收到实效，是否具有相应价值，关键在于其能否得到社会主体的认同。从法社会学的角度考虑，“书本上的法与现实中的法是有一定距离的。尽管法律规定了人们的行为模式，但习惯和文化对人也具有很强的制约作用。相对于个体需要而言，法律一般体现某些社会目的。当个体需要与社会目的发生冲突，而个体需要又十分迫切，或者社会目的使得个体感到十分不适应时，人们就更有可能因为社会目的的相对遥远和虚渺而背离社会目的，屈从于个体需要。这样，法律也就难以继续执行下去了。”社区矫正是与百姓生活非常贴近的一项法律制度，因为它就实施在每个社区，可能发生在任何一个公民的身边。这项与百姓

生活息息相关的制度，必须谨慎行事。法律制度的构建，不仅仅要考虑理论上的合理性和立法上的逻辑性，更要考虑法律的执行与实施。其三，必须考虑社区矫正法律的适度稳定与适时变异的关系。社区矫正在我国毕竟还处于试点摸索阶段，各地的成功做法还需要在实践中检验，总结出成熟的规律，才能以法律形式加以表现。在试点经验尚未成型的条件下制定《社区矫正法》或《矫正法》或《刑事执行法》，势必影响到法律的严肃性和权威性。其四，必须考虑立法成本。立法作为一种特殊的资源有其自身的稀缺性，它是一切可以由法律界定和配臵并具有法律意义和社会意义的价值物，如权利、义务、责任、法律信息、法律程序等，正是这种稀缺的社会资源需要用成本和收益进行经济的分析，完善立法机制，优化配臵立法资源，缩短立法周期，尽可能地降低立法成本，提高立法效益。

（二）我国社区矫正立法模式合理选择之我见

在充分考虑上述因素基础上，我国社区矫正立法模式的选择，还取决于立法者对社区矫正性质的界定。如果将社区矫正界定为行刑方式，则有制定《社区矫正法》或《刑事执行法》的必要；如果将其界定为不局限于一种刑种或者一种刑罚执行方式，其是一种综合性的、偏向于执行的措施、方法或者说是制度的话，则应选择《矫正法》。事实上，根据两院两部《通知》所下定义，我国的社区矫正是与监禁矫正

相对的行刑方式，是我国的部分非监禁刑种和一些刑罚制度的执行措施，其执行对象限于被判处管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、监外执行的服刑人员，显然我国的社区矫正的法律属性不是的刑种，而是刑罚执行方式意义上的社区矫正。而将社区矫正性质做最广义的理解，属于学者个人之见。在《社区矫正法》或《刑事执行法》这两种立法模式选择上，笔者倾向于制定专门的社区矫正法。其理由在于：（1）官方对社区矫正性质的定位所决定。（2）专门的社区矫正法已经具备一定的基础。各地在试点中制定了相关实施细则，规定了社区矫正的组织原则、工作程序和相关机构的权责、矫正的措施，为《社区矫正法》的立法奠定了实践基础。（3）制定刑事执行法固然可以避免刑事执行工作不统一带来的种种弊端，提高刑事执行的效率，也便于解决《刑法》、《刑事诉讼法》、《刑事执行法》立法地位立法规格平等的问题，但涉及公检法司等众多部门的权力的调整和配臵，又牵涉到刑法、刑事诉讼法、监狱法等法律的修改，从申请立项到提交最高权力机关审议通过需要较长的时间才能完成，其立法成本会增加，法律出台的时日会拖延，这会对我国社区矫正工作将带来诸多不利影响。所以我国制定专门的社区矫正法有其必要性和可行性，但在立法途径上必须本着“先易后难,循序渐进”的原则,立足现实,分步实施。

首先，抓住刑法、刑事诉讼法修改的时机,解决社区矫

正的法律缺失问题。在修改刑法和刑诉法时，要重点考虑上述增加刑种、健全社区矫正的激励机制、增加社区矫正对象的法定义务、确立司法行政机关的执行主体地位和完善社区矫正的工作程序等五方面的问题，为社区矫正提供法律依据。其次，考虑国情的复杂性和地方的差异性，在总结各地区实践经验的基础上先行制定《社区矫正条例》，明确社区矫正的概念、性质、适用对象、适用范围、适用条件、提出、受理、制裁程序、管理机构、运行机制、矫治手段、强制措施、管理人员的任职条件、权利义务、培训、纪律、违纪处罚等内容，使社区矫正工作有法可依。同时授权各省市自治区根据本地实际，制定相应的社区矫正实施细则。最后，制定社区矫正法。

注释：

江国华:《立法:理想与变革》,山东人民出版社2007年版,第243页。 乔健康:《我国市场竞争法的最佳立法模式》,载《法学杂志》1997年第2期。

关保英、张淑芳:《市场经济与立法模式的转换研究》,载《法商研究》1997年第4期。

参见谢晖:《法学范畴的矛盾辨思》,山东人民出版社1996年版,第71—87页。

参见江国华:《立法:理想与变革》,山东人民出版社2007年版,第255页。  [法]勒内达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984

年版，第2页。

王琪:《社区矫正研究》，知识产权出版社2007年版，第133页。 同上注，第133页。

林遐：《日本罪犯社区处遇概况》，载《犯罪与改造研究》， 2002年第7期。

林茂荣,杨士隆：《犯罪矫正原理与实务》，五南图书出版公司1997年版，第328页。

王压关于制定社区矫正法的立法设想，可见《关于社区矫正试点工作几点思考》，《中国司法》2004年第1期。

杨殿升、余净：《刑事执行法律一体化—关于制定(中华人民共和国刑事执行版)的建议》，载《中国监狱学刊，》1998年第5期；李袁婕的《社区矫正与中国刑事法律》，《中国司法》2004年第11期等

王顺安:《社区矫正的立法建议》，载《中国司法》2005年第2期。  朱景文：《法社会学》，中国人民大学出版社2005年版，第349页。  汪全胜：《立法价值效益优先论》，载《学习与探索》，2002年第3期