商业地产法律问题

商业地产租赁之法律风险分析及防范

与住宅市场以出售为主相比，“长期持有、对外出租”则是商业地产开发经营的重要模式。本文将着重研讨商业地产租赁存在的主要法律风险，并为开发商防范此类风险提出几点管窥之见。

一、化解售后包租风险问题

售后包租是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。其常见表现形式为，以提供固定年回报、承诺无（低）风险投资等方式销售公寓式酒店、产权式商铺、分时度假酒店等。售后包租若处理不当，极易引发纠纷，如开发商难兑现包租承诺等。售后包租需注意以下事项：一是售后包租的房屋必须是已竣工的商品房。①二是对外宣传时不得含有融资或者变相融资的内容以及

②三是所定的租金回报不要高于市场上同类房屋正常出租业务所得的平均利润，房地产升值或者投资回报的承诺。

且应有相应的担保，以免涉嫌非法融资。四是尽量不要将商品房销售和租赁捆绑在一起，以免包租合同不能履行时，购房者要求单方解除购房合同。

二、免租期法律风险问题

提供免租期以便承租人装修是商业地产租赁惯用的营销手段，其期限短则数月、长达年余。免租期间，通常承租人无需支付租金，但仍须支付除租金以外的其他费用，如物业管理费、水电费等。若承租人超出免租期仍未完成装修工作的，则需依约支付租金。

关于免租期需要注意以下问题：第一，出租人应从经济利益角度合理确定免租期，一般参照承租人装修所需时间，将装修期作为免租期。第二，应尽量将免租期纳入正式租赁期限。否则，双方的法律关系将难以界定，产生纠纷后也将无所适从。第三，应对装修期间可能出现的问题进行明确约定，特别是在免租期不计入租期时。如承租人在免租期毁约应支付违约金并将房屋恢复原状、免租期发生安全事故的处理等。

参见《商品房屋租赁管理办法》第11条。 ②

《房地产广告发布暂行规定》第16条规定：“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。” 1

①

三、承租人装饰装修问题

承租人未经出租人同意装饰装修发生的费用由承租人负担，出租人可以请求承租人恢复原状或者赔偿损失。

③承租人经同意装饰装修，区分附合和未形成附合两种情况进行处理：其一，已形成附合的装饰装修物区分合同

无效、解除、履行期限届满等情形，适用不同的处理规则。④其二，未形成附合的装饰装修物，承租人作为所有权人享有处分权。⑤出租人同意承租人装修时，可能会基于过错责任、公平原则或不当得利对承租人进行赔偿或补偿。设若出租人同意承租人对租赁房屋进行装修，即应于租赁合同中明确约定如何处理装饰装修费用。

四、承租人拖欠租金问题

出租人应采取合法手段预防和处理承租人拖欠租金问题。具体来说，一是坚持“先交租后使用、定期收取、宁早勿迟、应收尽收”原则，确保按时按量收取租金。二是建立租金风险定期评估机制，并根据风险程度进行预警和制定相应措施。三是实行租赁保证金制度，用以担保承租人依约交纳租金。四是对欠租商户采取停水停电措施。值得注意的是，此类措施的应用宜在租赁合同中加以约定，实施前应书面通知承租人。若承租人作为物业使用人直接与供水、供电单位签订了相关合同，则出租人无权采取上述措施。

五、承租期间合同主体变更问题

实践中，有些承租人需要租赁写字楼或商铺作为其住所或营业地以办理工商登记。由于此时企业尚未成立，往往先由该企业拟任法定代表人或股东（大）会授权的自然人（单位）代为签约，待登记手续完成后再变更承租主体。此类情况涉及到承租权转让等法律问题。承租权转让是指在房屋租赁期限内，承租人将其在租赁合同中的权利、义务一并转移给第三人，由第三人取代原承租人的地位，继续履行租赁合同的行为。承租权转让性质上属于合同约定承受，需经出租人同意。⑥承租权转让一般按下列程序办理：首先，承租人与房屋承租权的受让人签订“房屋承租权转让合同”。其次，出租人与房屋承租权的受让人签订“租赁主体变更合同”，变更房

参见《房屋租赁合同纠纷司法解释》（以下简称《解释》）第13条。 参见《解释》第9、11、12条。 ⑤

参见《解释》第9、10条。 ⑥

《合同法》第8规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。” 2

③④

屋承租人，继续履行原租赁合同。最后，双方当事人在“租赁主体变更合同”签订后，持相关材料办理合同变更登记备案手续。

六、谨慎对待房屋转租问题

转租与承租权转让不同，它是指承租人在租赁期间将其承租房屋的部分或者全部再出租的行为。转租系承租人与次承租人之间成立新的租赁合同，转租后转租人仍享有承租权。由此形成两个既彼此、又相互牵连的合同关系，即房屋产权人与承租人（转租人）的本租合同，以及承租人（转租人）与次承租人的转租合同。就承租权转让而言，承租人将退出租赁关系，转而由受让承租权的第三人与房屋产权人建立新的租赁合同关系。转租在商业地产租赁中较为常见，如承租人承租商业地产后，由于种种原因提前终止营业，但此时租期并未届满，承租人为减轻损失就会想到转租。

对于商业地产转租需关注以下方面：其一，承租人转租房屋须经出租人书面同意。否则，出租人可以解除合同，收回房屋并要求承租人赔偿损失。⑦出租人若不同意转租的，应及时提出异议。《解释》第16条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民不予支持。”其二，转租期限不能超过剩余租期。否则，超过部分的约定无效。⑧其三，承租人须赔偿次承租人对租赁物造成的损失。《合同法》第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”其四，次承租人可以代承租人支付租金和违约金来抗辩出租人的合同解除权。《解释》第17条规定：“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民应予支持。但转租合同无效的除外。次承租人代为支付的租金和违约金超出其应付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。”

七、承租人优先购买权问题

出租人出卖租赁房屋时，承租人享有优先购买权。《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应

参见《合同法》第224条、《商品房屋租赁管理办法》第11条。 ⑧

参见《解释》第15条。

⑦

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当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”《解释》还进一步规定，出租人与抵押权人协议变卖租赁房屋或者委托拍卖人拍卖租赁房屋时，应通知承租人，承租人有优先购买权。但是在以下情形下，承租人主张优先购买权将不予支持：一是房屋共有人行使优先购买权；二是出租人将房屋出卖给近亲属；三是出租人履行通知义务后，承租人15日内未明确表示购买的；四是第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。⑨

出租人在出卖租赁房屋时，要注意如下问题：第一，要在合理期限内通知承租人，否则根据《解释》第21条的规定，出租人要承担赔偿责任。但是，承租人不能因为出租人未履行通知义务而主张出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。第二，承租人主张优先购买商品房时，应当具有让出租人信赖的履约能力。出租人应要求承租人以交付押金或者定金等方式提供履约担保，以避免支持承租人购买房屋的主张后，因承租人缺乏履约能力导致合同无法履行，损害出租人利益。

八、出租人强行收回房屋问题

在租赁期限届满或出租人单方解除租赁合同时，承租人应腾退房屋。但实践中承租人拒绝腾房的情形屡见不鲜，此时出租人往往会强制收回房屋。这种措施虽属自力救济，有其合理性，但也存在一定风险。实际操作过程中，出租人应留意以下问题：首先，向承租人邮寄终止或解除租赁合同通知书，并注明自动腾房的期限和拒绝腾房的后果，如强行收回房屋并收取逾期腾房占有使用费等。其次，在强行收回房屋时，应做好证据留存工作，以免日后产生纠纷。如邀请公证人员、律师、街道等第三方现场见证，对承租人遗留物品进行清点封存。最后，出租人应妥善保管承租人遗留物品或者将其提存。另外，出租人应在租赁合同中约定出现类似问题时，出租人有权处理承租人遗留物品，通过合同约定和上述措施来对抗承租人及维护自身权益。

⑨

参见《解释》第24条。

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商业地产常见法律风险

商业地产中的法律问题既有地产开发法律问题，也有商业经营法律问题，因其涉及面广、类型新颖，因而隐含的法律风险也较多。下面结合律师在商业地产法律服务中的实践经验，简要介绍几种法律风险。本文主要侧重于商铺的租赁行为。

1、决策风险

任何一项商业决策的作出，均为当事人主体设定了不同的权利及义务，从而产生相应的法律后果。商业决策风险贯穿于商业地产开发经营全过程，因其形成于纠纷发生前，具属于商业性决策，因而往往忽视对其法律风险进行分析，而待决策引起的纠纷形成后，再考虑法律救济，作用相对有限，不如事先预防效果明显。

徐军律师建议：业主在作出重大商业决策前，能够让律师提前介入，并从法律上对该决策可能出现的风险提出专业意见。

2、招租风险

对于一个新的商业项目而言，在前期招租过程中不建议一味追求高出租率，而应对市场定位、物业招租条件等加以分析研究后，再着手开始对外招租，以预防招租后可能出现的项目风险。例如：

a商场开业期限

实践中，商场开业日的确定是较为困难的，因其需要同时要兼顾各方面利益，也因此受到各种因素的。从出租人（以下简称业主）角度需要考虑的问题包括：预定出租率是否能够完成，工程能否顺利竣工并通过验收，租户对商铺的接收入驻是否完成，如何确保租户在开业日统一对外营业，等等。从租户角度需要考虑的问题包括：二次装修能否完成并通过验收，租户届时能否取得经营资质，其他营业条件是否已具备，等等。上述情况的存在，导致开业日能否顺利开业成为商场的重大风险。

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实践中，徐军律师建议业主充分考虑影响开业日的各方面因素，并预留处理意外情况的期限，慎重决定开业日的暂定期限。同时，通过合同约定的方式，将商场开业日设定为业主根据商场对外营业条件自主决定并以合理方式宣布的日期，并设定租户在开业日负有对外营业的义务，如租户违反则将承担相应责任。

b 商铺交付条件

根据国家法律法规的规定，建筑工程通过竣工验收即可交付使用，而上海市地方条例规定预租房屋在取得大产证后方可交付。对此不同规定，徐军律师认为上海市的地方条例多从居住用途角度考虑，而未考虑商业用途的特殊性，条例规定已经滞后。且实践中，多数商业地产的交付为采纳国家法律法规标准。但由于此冲突规定的存在，必需由双方在合同中预先约定双方选择适用的交付条件。

c 商铺交付标准

满足商业用途需要的交付标准与住宅交付标准有所区别，体现在供水供电、空调、电梯、消防设施等配套设施的竣工交付上，尤其是对于对餐饮或健身等业态而言，水电负荷、空调功率、隔油池、排风/排水设施以及租户的特别需求等均需在事先有明确的准备。配套设施交付后还存在使用及后期维修养护责任，也要事先考虑。

考虑业主交付标准的同时，应同时对租户的二次装修做出考虑，以便于租户顺利装修，尽早对外营业。

实践中，业主交付商铺的标准通常也是租期结束后租户返还商铺的标准，对此也需提前加以考虑。

d商铺交付期限

交付期限与租金及物业费计算、租赁期限、免租期限（装修期限）、开业日等密切相关，因而具有非常重要的法律意义。设定该日期既要考虑工程进度也要考虑上述期限的关联性，同时兼顾可能发生的意外因素，而设定灵活的可操作性。

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实践中，针对租户恶意履约而故意逾期接收商铺的情况，需约定“视为交付完成”的概念，以明确交付期限，保证合同其他权益得以执行。

d商铺单元面积测绘

单元面积决定租金、物业管理费等的计算。同时，单元面积是否能够分开测绘，还会影响租赁合同的登记等其他方面。实践中，根据各地区房管局的不同操作方式，对商场分割测绘采取了不同的做法，对此需要在招租前予以了解。

以建筑面积概念作为商铺的租赁面积，往往会因建筑面积构成以及测绘变化而出现歧异并导致纠纷，为此建议通过双方约定的形式明确租赁面积的定义，同时，对发生交付租赁面积变化时，如何指定重新测绘机构，以及针对面积变化采取的相应费用的调整方式，也应予以提前约定。

e不动产抵押

商业地产具有融资功能，如决定进行不动产抵押的话，则如何处理抵押与租赁的关系，抵押与租赁的先后顺序将对抵押人（业主）、抵押权人（银行）、租户（商家）三方的权利义务关系带来什么影响，以及业主因此需要承担哪些法律义务，均需要在招租前做出考虑，并在租赁合同中作出事先约定。

F其他招租中存在的风险

例如风险、规划风险、周边商圈变化等等，因篇幅所限，无法逐一列举。

徐军律师建议：为预防上述招租风险，建议业主在正式对外招租前，召集工程部、租赁部、市场部、物业公司、代理公司、律师等共同分析可能出现的问题并研究解决对策、形成统一认识，然后再着手招商事项，以预防招租后出现的项目风险。

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值得注意的是，如忽视对项目具体情况的分析研究，仅仅依赖拥有优势条款的合同文本，并不能起到全面化解风险的作用。

3、合同签约风险

业主在租赁合同谈判过程中面对的是各种各样的商家，由于目前整体商业市场的不规范，如处置不当，会对将来合同的履行带来风险。例如：

A “大品牌、小代理”问题

“大品牌、小代理”问题是指业主希望引入的知名品牌，往往由小公司作为代理商，签约对象为小公司，但由于小公司本身注册资金很少或根本属于“皮包公司”，而导致将来发生合同纠纷后，业主利益无法得以保护。

这一点，在新的商业项目上存在较多，即早期招租时为了完成出租率，轻视租户的经营资质，只要有品牌代理资格即作为签约对象。该问题的存在，直接关系到合同的履行风险，业主需予以慎重。

b承租主体替换

新的商业项目中，有些商家需要将商铺作为公司注册地或营业地，因签约时项目尚未取得大产证，而无法通过工商部门的登记许可。该类商家往往会采取由一家已成立公司或个人作为签约主体，待新公司登记手续完成后，再由新公司替换原公司作为商铺的承租主体。

上述情况，将可能出现承租权的转让、合同转让、转租等法律问题，需要事先在租赁合同中加以约定，并配合采取签署补充协议、结算费用、重新签署租赁合同等方式，依法完成承租主体的替换。

值得注意的是，实践中，各地区的工商部门对于在未取得大产证的商铺能否办理营业登记手续的操作方式

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也有所不同。

c“自然人”承租主体的选择

自然人可以作为承租主体。与自然人类似的主体还包括个体工商户、个人独资企业、一人有限责任公司、一般有限责任公司。

实践中，上述不同的主体对于租赁合同的履行风险不同，对此，业主需要在签约时具有相应得法律意识，争取选择有利于合同履行、降低合同风险的签约对象。

d 担保问题

由于商业市场的不规范，在租户违约时，仅仅依靠保证金担保，业主往往无法挽回全部的经济损失。但基于行业惯例，在签约时要求资质较低的租户为履约提供其他担保方式，往往无法实现。尽管如此，徐军律师仍认为业主在签约时，应对签约主体的经营资质做出评估，对于部分资质较差的租户应尝试引入其他担保机制，以分散业主的风险。同时对于保证金的性质和用途作出不利于租户的性规定。

e恶意磋商

由于商业市场竞争复杂，有些商家利用法律漏洞，采用恶意磋商的方式，即根本没有与业主订立合同的意愿，但以与业主进行谈判为借口，恶意与业主进行合同谈判，以达到损害业主或第三人利益的目的。

实践中，类似问题呈增加趋势。对此，需要业主提高法律意识，避免陷入恶意磋商的陷阱中，同时业主要有证据意识，形成保留、收集证据的习惯，以依法追究恶意商家的法律责任。

f商业优势问题

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法律的适用是与商业环境密不可分的，实践中，部分大型商家或知名品牌往往会凭借其商业优势，从其自身利益角度考虑，要求业主接受相对不公平的合同条件，对此，业主应采取灵活策略，坚持合同谈判的底线，以减少风险发生。

g、其他合同签约中存在的风险

例如租金标准的计算、租赁用途的定义、商业保险的购买、商家经营责任承担、商场管理机构的定性、商场促销措施的性质、pos机的使用等，因篇幅所限，无法逐一列举。

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d、招商阶段、租售阶段的法律服务

招商及租售是商业地产经营成果的收割机，也是商业地产开发者或投资者最集中使用律师的地方。

商业地产与住宅地产由于功能上的根本性区别，其消费对象及消费心理完全不同，市场风险巨大，初始投资人为降低投资风险，往往在建设项目正式启动前已开始寻找市场主体，并采取各种优惠措施吸引有市场需求的购买主体进行认购，招商工作早期便已逐步展开。

所有的经营活动都遵循着一定的法律规则，所有的经营成果都应有一定的载体来保护，在招商的每一个环节都离不开律师的有效服务。

租赁或销售工作，实际上是招商成果的进一步确定化。特别是“售后包租”的方式涉及两种法律关系：一是购房人与开发商之间的买卖关系;二是购房人与第三方的委托经营合同方式，保障投资收益即小业主除了和开发商签订购房合同外，开发商或开发商提供的管理公司一般还要与购房者签订一份委托经营合同，对于该份合同，应特别注意，因为它是保障投资收益的法律文书。目前，这方面立法还很不完善，所以对于这种销售方式，专业律师的把关必不可缺。另外，商业地产运行中，往往都有专门的策划宣传机构、销售代理机构或市场营销机构，它们分工合作以加速商业地产的商品化交易完成。作为商业地产律师应配合他们，在合法的基础上以合同形式明确商铺买卖双方或租赁双方的权利义务，及时地处理合同双方当事人的权益纷争。

此阶段需要律师认真草拟切实可行的合同示范文本及补充协议条款供招商、租赁业务参照使用，并不断修改完善。

e、商业地产物业管理中的法律服务

商业地产的物业管理，相对于商品房住宅的管理有着很大的差异，是律师服务的重要环节，是市场管理与市场服务的统一。商用物业(尤其是商铺)因经营业态各异，物业的属性呈现多样性，单独成立业主委员会的可能性很少、难度较大。而作为经营性物业，物业后期的管理和服务将直接影响到物业的保值、增值。不仅如此，

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商铺物业管理的内容繁杂，涉及诸如水、电、气、经营形态等的收取、分摊、使用和管理，一旦管理、服务不善，计容易导致物业后期经营成本的过大，这恰好是经营者与物业的开发、管理者分歧最大、最繁琐的环节之一，许多消费者(投资者)与开发商的纠纷都集中体现在商铺的物业管理上。应结合现行市场管理办法及物业管理条例，由律师根据市场实际创和拟定市场物业管理及服务协议。该项工作举足轻重，是市场规范化、秩序化的基础性文件，需要律师谨慎对待。

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律师审查商业地产租赁合同时要关注经济指标条款

商业地产租赁具有租赁期限长、租金金额较高的特点。这一特点决定了双方更多关注的是合同经济指标问题，即如何将自己的经济利益最大化。合同双方在谈判过程中一般会组织相关人员认真核算平米租金、租金增长率等基本经济数据，测算整个租期收益，来决定租赁合同条件。而多数律师在审查合同时，往往只关心合同条款的法律因素，很少有律师关注合同经济指标。一方面因为对市场缺乏专业性知识，不了解具体的指标；另一方面认为不属于律师工作的范畴。作为律师，尤其是商业地产顾问单位的律师，应该注意到合同中很多经济指标暗含着法律风险，如重大误解、欺诈等等，律师有义务帮助当事人发现和规避合同风险。律师在审查合同和参与商业地产租赁合同谈判时，要关注如下经济指标条款：

一租金

租金是最常见的租赁合同条款，一般通常约定每年租金万元。因商业地产租赁年租金都比较高，少则几百万，多则上千万。因此律师在审查该条款时应考虑如下经济指标：

1.平米租金 一般专业的商业经营人会根据租赁物商业用途进行平米租金估算，衡量营业成本。根据商业和房地产年度经济状况、地区范围，他们有成熟的经验值供参考。而律师获取这项指标只能靠尽职的的调研，通过网络或对关联企业查询方式进行。如大连2008年度第一季度日平米租金为0.8～1.2元㎡不等，那么如果律师在审核合同时，不掌握这个指标值，将无法确认对方提出的年租金价格是否公平。

2.租金递增率 大型商业地产租赁，租金不是一成不变的。多数合同年租金都是可变的，常见的表述为租金递增率。到底递增率为多少合适，如何评价该指标呢？经济学中有一个环比增长率的概念，即与上一统计段比较，例如2007年8月份与2007年7月份相比较增长率称为月环比增长率，同理还有年环比增长率。租金递增率的确定应参

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考地区范围内的同类商业地产租赁年租金环比增长率。有些城市统计部门会有相关数据，或是专业地产中介机构会有这种统计，即使都没有，根据两个年度市场租金平均值也可以进行估算，需要律师做些尽职调查工作。但这里还有两个问题，一是例如约定租赁期限15年，年租金递增率为2%时，由于跨度较大，房地产市场前景、通货膨胀等因素必然制约着租赁市场价格，风险就比较明显了。这时需要律师提醒当事人对租赁物或商业经营有一个预期收益回报底线，根据底线换算租金递增率。二是例如约定前7年年租金递增率为2%，后10年年租金递增率为3%情况。作为出租方律师应提醒当事人减少低租金递增率的年限，增加高租金递增率年限，来减少市场经济带来的收益风险。

3.租金中包含的费用 合同约定了租金，很多人却忽视了租金包括哪些费用，作为律师一定提醒当事人把费用内容约定好，避免因此产生争议。如某大型国内超市对租金内容做了如下约定：房屋的租金已包括了管理费8元㎡。月、空调系统及其它设施系统使用费及按照中国法律应由甲方承担的与房屋相关的其它任何费用和支出。根据租赁物及商业用途不同，这些内容当事人双方是可以自由约定。

4.根据租赁物建筑平面、楼层、功能分区不同，可以约定不同的租金数额。如果按照不同租金计算总额比统一租金更对当事人有利的话，律师的建议会得到当事人的认可。

5.租金支付方式 由于商业地产租赁期限长，如果按《合同法》第226条规定在双方没有约定租金支付方式时，应当在每届满一年时支付。但现实中双方有时会约定按月付款或按季度付款。本身这种约定是合法的，但是这里还是涉及到经济指标问题。比如租赁物本身存在贷款还贷问题，每年付款还贷和按月付款还贷从财务上对出租人的经济利益是有影响的，尤其年租金较多时，更应选择对自己有利的支付方式。作为出租人一方的律师应在合同谈判时多为当事人主张权利。

二租赁期限

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对于商业地产承租人来说，期限长可能对己方更有利，因此承租人一般会积极主张延长租赁期限，这里有一个市场培育问题。一般在租赁前期，承租人会拿出2～3年或更长时间来培育市场，这阶段可能利润很少或是赔钱维持。随着市场培育逐渐成熟会有利润增长的阶段，因此如果租期短，承租人自然不会同意。律师要明白在商业地产租赁中租期影响经济指标的道理，对合同审核中维护当事人方利益是非常必要的。

三免租期

提供免租期是商业租赁促销的惯用手段，随着竞争的日益激烈，免租期越来越长。一般来说，租期越长，免租期也越长；面积越大，免租期越长。另外如果承租人是有名的大公司譬如世界五百强入驻，会带来较强的广告效应，出租人也会给以较长免租期的优惠。免租期涉及的经济指标问题包含两个方面，一是免租期长，出租人经济有损失，因此律师应帮助出租人确定合理免租期，一般按照承租人装修时间考虑，把装修期作为免租期；二是免租期会带来税费相关问题。实践中，出租人给予承租人一定期限的免租期，租赁合同的期限应当自免租期满后开始起算，相应的租金也应当在免租期满后才能确认为企业的收入。但根据《企业会计制度》，从免租期开始，租赁关系就已形成，在出租人已经收取租金的情况下，出租人当然应当依法确认收入，并申报缴纳营业税。因此律师应对此矛盾问题多为当事人提供法律上的帮助

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