债法复习资料

第一节债

一、债的概念及其发展 （一）概念与特征

债是指因民事法律行为或者法律的直接规定，在特定的当事人之间产生的请求为特定给付的权利义务关系。 （二）债的特征

１.债的发生原因为意定或法定。 ２.债的主体具有特定性。 ３.债的内容是债权与债务 ４.债的客体为给付。

表现形式有多种。给付的内容是一种财产性法律关系。 （三）债的概念的发展

１.来源：罗马法。称为法锁，是一种以权利义务为内容的法律关系，一方不履行债务，要承担一定责任，责任具有一定人身性。

２.法系：以罗马法为历史源渊，也继承了债的关系的理论，把债作为最主要的民事法律关系之一。尽管债在民法中的表达方式及地位在各国不同，但债的本质内容是一致的。

３.英美法：债也是重要的民事法律关系之一，但并没有以债命名的法律法规，只有一部合同法，从而也准确的表达了债的本质

４.我国：我国古代没有统一的债法，虽然有一些单行的民事法律，如杂律、户律中都有有关债权债务关系的规定,但没有以债法称谓。因此债及债法的概念应是舶来品。

清末变法中，仿德、日立法体例在《大清民律草案》制定债法，设立债编。

新中国之后的立法过程中，我国立法机关先后制定了三大合同法，确定了合同之债的存在，并在《民法通则》中确立债权的概念，合同法，担保法，侵权责任法的相继出台进一步完善了我国债法制度。 二、债权

（一）债权的概念

债权是指在债的关系中，债权人请求特定的债务人依据债的规定为特定的给付行为的权利． （二）债权的功能（又称为债的效力）

１．给付请求．体现为债权的请求力，即债权人有权对债务人的给付提出请求．

２．给付受领．债权人对债务人履行债务进行给付时，有权予以接受并永久保持因履行而取得的利益。

３．权利保护．体现为债权的执行效力．当债务人不履行债务时，债权人有权请求国家司法机关予以保护，强制债务人履行债务． (三)债权的法律特征

１.债权具有相对性。债权为相对权，或称为对。此点也区别于物权、知识产权、人身权等以不特定人为义务人的民事权利(称为绝对权或对世权)。 债的相对性原则

1.起源：债的相对性原则起源于罗马法．它有两层涵义：

第一，债一旦设立，即对当事人双方产生约束力，任何一方不得随意破坏； 第二，只有被该锁链接的双方才受债的约束

此内涵确立了债的相对性原则，对法系的债法产生了深远的影响

[案情]甲、乙是朋友关系。2002年7月31日，两人签订书面协议，协议约定：甲出资20余万元，以乙的名义购买“铜江”牌重型自卸货车一辆，乙只协助甲办理年检、纳税等义务，获取几百元劳务费。购车后，甲以该车从事货物运输，夜晚常寄放于丙停车场。2003年1月13日中午，甲又将车寄存于丙，当晚汽车被盗。次日，丙停车场和甲一起向派出所报案，派出所立案侦查未果。甲多次要求丙停车场赔偿，因丙拒绝，甲遂聘请律师，由登记车主乙做原告向广汉市人民起诉，请求判决丙停车场承担因保管不善的违约责任。

[争议］本案属保管合同纠纷，原、被告对此均无异议。但乙是否系本案的适格原告，合议庭存在三种意见。

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第一种观点认为，乙不是适格的原告。按照乙与甲签订的协议，乙只协助甲办理年检、纳税等义务，获取几百元的劳务费，其对车辆不享有任何利益。车系甲出资购买、营运、收益，甲是该车运行的支配者和利益的归属者，甲才是真正的所有权人。根据权利与义务相一致的原则，乙不是被盗汽车的所有权人，无权以“名义车主”的身份请求实体权利救济，事实车主甲才是适格的原告。

第二种观点认为，乙应当是适格的原告。机动车作为特殊的动产，区别于一般动产在于其不以占有与交付为其公示方法，而以登记为公示方法。甲、乙关于购车的协议，只能约束双方当事人，无对抗第三人之效力。自卸货车的行驶证显示车主为乙，按照物权法定原则，乙作为车辆的所有权人，对其遗失的车辆有权起诉停车场。

第三种观点认为，甲、乙都可以做原告。因为乙是法律车主，甲是事实车主，不论谁做原告，都是要求保管人丙承担违约责任，其法律事实、标的物、赔偿结果均一样，无需在原告资格上纠缠。

２.概念：债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务，这种特定当事人之间的法律关系即债的相对性原则．

债权人不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。

例如．甲的电脑交给乙保管，在此期间甲将电脑卖与丙，但在保管期间乙不小心将电脑损坏，对于乙交付给丙的电脑质量问题，丙该如何主张自己权利？ ３.债的相对性的内容

（１）主体的相对性．只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求，与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼； （２）内容的相对性：

只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利

（３）责任的相对性．指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生。体现在三个方面： A.债务人对履行辅助人的行为负责

B.第三人的行为造成债务不能履行，仍由债务人负责

C．债务人只向债权人承担债务不履行的责任．行政责任，刑事责任有时也要履行，但基履行对象是国家．

依法成立的合同，受法律保护。

第六十四条【向第三人履行合同】当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

第六十五条【第三人不履行合同的责任承担】当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

第一百二十一条【因第三人的过错造成的违约】当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决

（2010年）

甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机1000部，每部单价1000元，乙公司支付定金30万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款30%的违约金。合同签订后，乙公司向甲公司支付了30万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价1100元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。

关于甲、乙、丙公司间违约责任的承担，下列表述正确的是（）。

A.如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司有权请求甲公司向自己承担违约责任 B.如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司无权请求甲公司向自己承担违约责任 C.如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司有权请求乙公司承担迟延交货的违约责任 D.如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司无权请求乙公司承担迟延交货的违约责任

10.（2006年）甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。

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运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的？ A.乙有权请求甲承担违约责任 B.乙应当向丙要求赔偿损失 C.乙尚未取得货物所有权 D.丁应对甲承担责任

代办托运，是指卖方负责托运，买方负责运费的交货方式。代办托运的所有权转移界点是办理完托运手续，办理完托运手续所有权即转移给买方。

在代办托运中，卖方与承运人订立的合同，属于为第三人利益订立的合同，即合同当事人约定，由对方直接向第三人履行给付，第三人因此取得请求给付权利的合同。但买方仅仅是承运合同效力所及的第三人。

在代办托运中的买卖合同中，依据《中华人民共和国合同法》第145条的规定：当事人没有约定或约定不明确的，依照本法第141条第二款第二项的规定标的物需要需要运输的，出卖人将货物交第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

12.甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向起诉，要求乙、丙承担违约责任。应如何处理？ A.判决乙承担违约责任 B.判决丙承担违约责任

C.判决乙、丙连带承担违约责任 D.判决乙、丙分担违约责任

５.债的相对性原则的突破 （１）现实原因：随着经济的高速发展，商业贸易的空前繁荣，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，合同相对性理论也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性的例外情况

（２）债的相对性原则的突破具体体现

A. 租赁权的物权化。我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

这是民法理论上的“买卖不破租赁”规则，使得依据租赁合同产生的租赁权(债权)具有对抗第三人的物权的效力。

B.披露制度的确认。

我国《合同法》第403条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。也是对合同相对性原则的一种突破

C.债的保全制度。 代位权和撤消权。其中代位权是指债务人怠于行使其对第三人的权利并危及债权时，债权人得以自己的名义行使该权利，请求第三人履行义务。撤消权则是指债务人为逃避债务将自身财产无偿赠与或以不当低价转让给第三人时，债权人得向申请撤消，宣告行为无效

D.涉他合同：是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。此种合同的法律特征为： （1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过代理人参与缔约。 （2）该合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。

（3）该合同的订立，事先无须通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同一种，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任。正是由于第三人利益的合同将对第三人发生效力，所以，此类合同是合同相对性的例外。

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但是涉他合同虽然突破了合同主体的相对性与合同内容的相对性，但均未突破合同责任的相对性。承担违约责任的“始终”是债务人，即由债务人向债权人承担违约责任 (1)向第三人履行的合同

根据《合同法》第条的规定，合同当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行或者履行不符合约定的，由债务人向债权人承担违约责任，第三人无权请求债务人对自己承担违约责任。

〖例二〗企业家甲男与某花店约定，甲男支付花店1万元，花店选择上好红玫瑰999朵，于乙女生日当晚6点送往乙女宿舍。结果花店雇员丙错将甲所订之花送给乙女隔壁宿舍的丁女，致使乙女生日当天未见一个花瓣。 此例中：乙虽可请求花店履行合同义务，但在花店违约后，乙不能对花店主张违约责任;甲为合同当事人，甲可向花店主张违约责任，但甲不能向丙主张违约责任，因为丙是花店的履行辅助人。

(2)由第三人履行的合同

〖例三〗甲欲赠与乙10万元，乙表示接受，但尚未履行赠与合同。几天后，乙在丙处购买“捷达”汽车一辆，约定第二天由甲向丙支付8万元。乙当即开走汽车，并立即打电话请甲第二天务必向丙支付8万元，甲表示同意。第二天晚上，甲给乙发一短信，觉得乙不够哥们，因此未替乙付钱，也不再给乙钱了。 债权人丙不能请求甲而只能请求乙承担违约责任。

E.第三人侵害债权：指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。 [案例]

歌星A现年24岁，即大红大紫。1999年6月，A与一剧院老板B签订合同在该剧院演出，出场费5万元。另一歌手C，现年32岁，技艺平平，但天生一个“赵飞燕”。C因嫉妒A的成就，遂在A的食物中投入药物，使A的噪子沙哑而不能登台。A不仅无法登台演出，而且损失医药费2万元。B也因为A之未能出场，而遭退票，损失惨重。

２.债权具有期限性。 债权为有期限权利，不得设定无期限债权。一方面，在请求期限到来之前，债权人不能随时请求债务人履行债务，债务人也不负履行债务的义务。

另一方面，债权有一定的存续期限，期限届满，债权即归于消灭。

３.债权设定具有任意性

债权设定只要不违反法律的禁止性规定和公序良俗，当事人可自由设定。 体现为主体自由选择，内容自由协商，责任自由约定。

４.债权具有相容性和平等性.

同一标的物上可以成立内容相同的数个债权，并且其相互间是平等的，在效力上不存在排他性和优先性。

与此相反，物权具有排他性和优先性，即在同一物上不能成立内容不相容的数个物权(尤指所有权)，同一物上有数个物权(尤指担保物权关系)时，其效力有先后之分。

(四)债权与物权

1.债权与物权的区别

(1)物权是支配权,债权是请求权;(2)物权具有排他性,债权是有相容性;(3)物权具有优先性,债权平等性 (4)物权是静态财产权,债权是动态财产权

(5)物权设立遵循物权法定主义;债权设立更多体现意思自治原则 (6)物权一般无期限,债权往往具有期限

2.债权物权化（第三章第一节债的效力扩张）

(1) 概念：债权的物权化是指原本仅具有相对权效力的债权因符合某种法定条件时具有了类似物权一样的绝对权效力，该权利的享有者可以向其债务人以外的第三人主张恢复原状、排除妨害等原来仅能够由物权人行使的权

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利。

这种情况是随着社会的发展，债的相对性逐渐被突破，具有了一定的绝对性的结果。

(２)体现

[1]租赁权物权化

该租赁权具有对抗第三人的效力。

对第三人侵害租赁物和租赁权的行为，可请求其停止妨害和赔偿损失。 在一定条件下，承租人可为转租或租赁权让与之行为。

我国物权法未确定租赁权为物权，仍是依租赁合同取得的债权

为保障了承租人生活的稳定，使得房屋的利用价值得到了充分的发挥，同时也保护了房屋租赁交易安全，使得租赁权对抗买卖人的权利，具有物权化的特征。 最高人民的司法解释也能说明这一点。

在实践中，出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，出租人在面对数份合法有效的租赁合同情况下，双方当事人应当履行哪一份？

依据《最高人民关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定：出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民按照下列顺序确定履行合同的承租人：（一）已经合法占有租赁房屋的； （二）已经办理登记备案手续的；（三）合同成立在先的。 数个平等相容的租赁权依法具有了物权才有的排他性：已经合法占有的租赁合同最为优先，已经办理登记备案手续的租赁合同其次，成立在先的租赁合同优先权最低。

[２]债权的公示

债权的设立，本无须公示，因为债权是相对权。但特定情况下为维护债权人的利益，当事人可通过一定的方式明示其权利的存在并取得对抗第三人的效力。

《物权法》预告登记制度，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。” 买卖房屋或者其他不动产物权的协议，经过登记取得了物权化特征，从而排除其他买受人的权利。

[３]债权的优先力

譬如破产法上的工人工资优先权；海商法上的船舶优先权；民用航空法上的民用航空器优先权；合同法上的建设工程价款优先权等规定。

如《海商法》第二十二条规定享有优先权的内容是：一、船长、船员和在船上工作的其他在编人员，根据劳动法律、行规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遗反费用和社会保险费用的给付请求； 船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿；船舶优先权的行使通过扣押产生优先权的船舶行使。

该规定是为适应社会生活之需要，为维护社会的公平正义，出于特殊的性考虑因素而做出的特别规定，其作用在于破除债权人平等原则以强化对某些特殊权利的保护。虽然被法律赋予优先权效力的特殊债权其基本性质虽不发生根本的改变，但却在权利的实现上具有了物权的某些特征。

[4]第三人侵害债权制度.

即如果债的关系以外的第三人对债权债务关系予以故意破坏，债权人可以据此要求其赔偿。

三、债务

（一）债务：依照当事人的约定或者法律的规定，债务人所负担的应为特定行为的义务。 （二）特征

特定性；强制性；期限性 （三）义务

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（１）约定债务与法定债务 （２）主要债务与次要债务

主要债务：依债的性质当事人应当承担的债务，若主要债务不履行，当事人订约的目的无法实现，债务人构成根本违约。

次要债务：依债的性质和当事人的约定，并不影响债的成立和订约目的的债务。如履行地点、期限，交付说明书等

（３）给付义务和受领义务

受领是债权人的权利，但基于受领能够顺利实现，以免除债务人的债务，债权人应负有相应的受领义务。 注意：

无正当理由不得拒绝受领 不得无故迟延受领 提供必要协助义务

（４）主给付义务和附随义务

A给付义务可分为主给付义务与从给付义务。

1）所谓主给付义务，简称主义务，是指合同关系所固有、必备、并用以决定合同类型的基本义务。

例如，在买卖合同中，出卖人负有交付买卖物及移转其所有权的义务，买受人负有支付价款的义务，均属于主给付义务。

2）所谓从给付义务，简称从义务，是不具有的意义，仅具有补助主给付义务的功能的义务。其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足。

共同点：都是义务人应履行的义务，存在于合同生效后到合同履行完毕前的整个合同存续期间。对该义务的违反都要承担违约责任。

B、附随义务指合同当事人依法律或依诚信原则、交易习惯以及合同约定产生的义务。 附随义务可依法产生，可依约产生。

（1）通知义务

出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人

（2）保密义务。 （3）协助义务

定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。

（4）其他附随义务。

1）注意义务。注意义务是对债务人在履行债务时的一般要求，即债务人应尽到如同管理自己事务的注意。 2）保护义务。承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客

附随义务可法定，也可约定

张某在李某开办的家电门市购买洗衣机、冰柜、空调３件商品后，李某按事先的约定,免费用汽车将这些家电运送到张某家中。上午12时左右，李某送完货在返回家电门市途中，由于汽车刹车失灵发生交通事故，造成左腿胫腓骨粉碎性骨折，其伤情经司法鉴定构成十级伤残。李某出院后，在多次要求张某赔偿部分损失无果的情况下，以其与张某之间形成的是帮工关系为由诉至，要求张某赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费和精神抚慰金共计173.58元

义务帮工通常是指帮工人为了满足被帮工人生产或生活需要，不以追求报酬为目的，自愿、无偿地为被帮工人提供劳务，并按被帮工人的意思在一定时间内完成某项工作成果的行为。具有无偿性，是单务合同

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四、债的发生

（一）债的发生概念

是指债的关系的原始发生，是客观的新生债之关系。 （二）原因

债的发生原因即是指债的关系基于什么事实而发生。 事实即法律事实，是民事法律关系产生的直接原因 （三）我国债的发生原因

综合我国立法实践及民法理论，我国债的发生可结合为六种

1.合同:合同之债是最常见的债的类型,合同订立的法律行为即债产生的原因之一

2.侵权行为:侵害他人的民事权益的,应当承担侵权责任,在受害人与侵权人之间形成了侵权的债权债务关系.

3.无因管理:没有约定或法定义务,为避免他人利益受损失而进行管理或服务,由此给管理人带来的费用支出,受益人有返还的义务,管理人有要求返还的权利.

4.不当得利:没有法律或者合同的根据,因他人财产受到损失而使自己获得利益的法律事实,在得利人和受损人之间形成不当得利返还的债权债务关系.

5.单方允诺

表意人向相对人作出的为自己设定某种义务,使相对人取得某种权利的意思表示.表意人与相对人之间形成债权债务关系.

6.缔约过失行为

在缔约过程中因一方的过错行为,导致合同不成立而致另一方遭受一定的损失,过失行为一方与遭受利益损失的一方之间形成一定的债的权利义务关系.

单方允诺 一.概述

(一)概念:单方允诺是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。单方允诺又被称为“单独行为”或“单务约束”。 如商家作出“假一赔十”的承诺

游乐厂作出“国庆节免费游玩”的承诺 悬赏广告等

二、单方允诺的构成要件（特征）

１.单方允诺的内容是表意人为自己单方设定某种义务，使相对人取得某种权利

单方允诺不需要相对人付出对价，相对人对于表意人也不负实施某种特定行为的义务。合同中的等价有偿原则在单方允诺中并不体现。

２.不允许随意撤回允诺。

如果因撤回允诺造成他人损害的，应负损害赔偿的责任。 ３.单方允诺是表意人单方的意思表示。

不需要相对方对其意思表示进行承诺，即发生法律效力，因而区别于合同关系。

４.单方允诺一般是向社会上不特定的人发出

表意人作出的意思表示是向社会上不特定的任何人发出的，凡是符合单方允诺中所列的条件的人，都可以成为相对人，取得表意人所允诺的权利。如公交公司作出了“六·一”儿童节儿童免费乘车的允诺，则儿童均有免费乘

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坐的权利。

５.表意人的相对人应当特定或者能够特定

单方允诺之债为附条件的债务，当具备条件的相对人出现时，单方允诺之债对双方当事人生效。

三、单方允诺与相关概念的区别 １.单方允诺与单务合同

单务合同，是指仅有一方负担给付义务的合同。

1、单方允诺为单方法律行为；而单务合同是双方法律行为。

2、单方允诺之债在表意人作出意思表示之时就对表意人有一定的约束力，相对人的意思表示对单方允诺之债的成立没有任何法律意义；而单务合同在性质上是合同关系，要有双方当事人意思表示一致合同才能成立，仅有一方的意思表示单务合同是不可能发生的。

２.单方允诺与单方行为

传统民法学将单方行为区分为有相对人的单方行为和无相对人的单方行为二种。 有相对人的单方行为是指须向相对人表示，始能成立，意思表示在到达相对人时才生效。遗嘱、遗赠、承诺书等，属于有相对人的单方行为

无相对人的单方行为则是指无须向相对人表示，只要作出意思表示即可生效。悬赏广告和动产所有权的抛弃则是无相对人的单方行为，单方允诺实际上是单方行为的一种，即属于无相对人的单方行为，也无须对方受领该意思表示。

案例分析：

2004年1月23日，甲给乙出具一份承诺书，内容有二：其一，甲为其儿子丙与乙的女儿丁谈恋爱，造成丁精神失常，自愿承担丁的住院治疗费用、精神损失费、青春损失费等共计人民币50万元；其二，在丁住院治疗期间，甲自愿将一辆轿车交由乙使用。同年1月24日，甲向有管辖权的机关控告称，乙与另外二人用暴力、胁迫的手段，迫使甲给乙出具了上述承诺书并将轿车抢走，请求机关立案侦查，要回承诺书并追回车辆。

机关经初查，认为乙的行为犯罪情节显著轻微，不需要追究刑事责任，不予立案侦查，并向甲送达了不予立案通知书。甲在法定期间内没有向上一级机关申请复议，也没有向人民提出请求机关立案的申请。 若之后甲向人民提起民事诉讼。对该承诺书的性质如何认定？该承诺书是单务合同，单方允诺，还是单方行为?

单方允诺的典型类型 （一）悬赏广告

1.概念：指广告人以公开广告的形式允诺对完成指定行为给付一定报酬，行为人完成该种行为后，有权获得该报酬的单方允诺行为。

２.悬赏广告的渊源。罗马法上，悬赏广告被认为是一种合同，而在日尔曼法上，则认为其系一种单独行为。在立法上，德国民法典将悬赏广告规定于债编各论，瑞士债务法将其规定于合同总则，日本民法典仿之。在我国地区，立法者原认为悬赏广告为单独行为，债编修正（1999年4月21日）为贯彻契约原则，改采契约说，认为悬赏广告为广告人以广告声明，对于完成一定行为的人给予报酬的一种契约。

３.我国对悬赏广告的态度

（１）合同法解释（二）第3条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民依法予以支持.

由于是对合同法的司法解释，又因为合同属于双方法律行为，所以司法解释将悬赏广告采“契约说”并以合同机理调整悬赏广告关系。

然而，该法律立场，当面对有行为能力瑕疵之行为人完成广告指定行为或者行为时不知有悬赏广告之情形时，又如何适用该条司法解释，实为解释之漏洞。

（２）《物权法》在规定拾得遗失物时顺及悬赏广告，确定了悬赏广告的合法性及有效性。《物权法》第一百零九条规定：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交等有关部门。”明确规

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定返还遗失物是拾得人的法律义务。 该法第112条第2款规定：“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”第3款规定，拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。

有学者认为，物权法的这一规定意味着并非所有的遗失物悬赏广告都是可以兑现的。能要求支付悬赏酬金的，只能是拾得人为遗失物悬赏广告而寻找并交还了遗失物。

案例一：1993年初。李绍华委托其朋友朱晋华代办汽车提货手续。3月30日，朱晋华将装有面值80余万元人民币的汽车提货单等物品的公文包遗失，被李珉拾得。同年4月12日，李绍华得知失包情况后，在天津市《今晚报》刊登寻包启事，声明，一周内有知情送还者酬谢15 000元。次日，李珉按照报纸的启事归还公文包及包内物品，但在给付酬金问题上，双方发生了争执，李珉遂向提起诉讼，要求朱晋华、李绍华依其许诺支付报酬。朱晋华、李绍华辩称：“寻包启事”许诺给付酬金不是其真实意思表示，李珉不根据联系线索主动寻找失包人，物归原主，却等待酬金，酬金属不当得利。一审支持被告的主张，认为依照《中华人民共和国民法通则》第79条第2款的规定，李珉应将拾得的遗失物归还原主。被告“寻包启事”中许诺的并非真实意思表示的酬金，应属违法。李珉不服一审判决，向天津市中级人民提

出上诉。天津市中级人民审理认为：一审认定的事实清楚。但是一审认定被上诉人在“寻包启事”中所称给付报酬的承诺并非真实意思表示，缺乏充分的依据。李绍华在天津《今晚报》上刊登的“寻包启事”为一种悬赏广告。其明确表示：一周内有知情送还者酬谢15 000元，系向社会不特定人发出的要约。上诉人李珉，在广告规定的“一周内”完成了广告指定的送还公文包的行为，则是对广告人的有效承诺。从而，李珉与朱晋华、李绍华之间形成了债权债务关系。依照《中华人民共和国民法通则》第57条关于“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或解除”的规定，朱晋华、李绍华负有给付报酬义务，他们辩称“寻包启事”许诺给付报酬不是其真实意思表示，拒绝给付李珉酬金，违背了《中华人民共和国民法通则》第4条规定的诚实信用原则，是错误的。因而判定一审判决不当，应予纠正。

案例二：王云辉诉董仁帅悬赏广告纠纷案。1996年9月21日晚，莱阳市伊达实业公司经理王云辉下班时不慎将自己的皮包遗失在某公司门口，内有手持电话机一部，现金7100元，还有信用卡、单据、身份证和240吨化工原料的原始化验单。为了找回遗失物，王云辉打印了约20份寻物启事，张贴于街头和遗失地点周围的建筑物上，并在广播电台播出，均明确表示：\"如有拾到包者，愿酬谢人民币1万元；有提供线索者，愿酬谢人民币3000元。\"董仁帅拾得该皮包，称其另有人拾得皮包，自己是提供线索者，要王云辉支付1.3万元。王云辉只同意给1万元。双方多次协商未成。王云辉报警，机关传唤董仁帅，并将董拾得的皮包等物扣押，并以敲诈勒索为由对董予以行政处罚。1996年12月19日，董仁帅向莱阳市起诉，请求伊达实业公司履行付酬义务。一

审判决认为，被告发出寻物启事，明示了对捡到者的酬金数额，属内容合法的悬赏广告，应当履行；原告捡到包后又得知寻物启事的内容，即与被告联系并核对实物，是该广告的相对人，有权利享受酬金。双方就酬金数额的争论属于民事法律关系范畴，不能认定为敲诈勒索。判决原告将拾得物归还被告，被告按约给付原告酬金1万元。王云辉不服上诉。烟台市中级人民二审依据《民法通则》第79条第2款关于\"拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还\"的规定，认为遗失物的拾得人负有将拾得物归还失主的法定义务，没有向遗失人请求报酬的权利，故判决：撤销莱阳市人民的一审判决，驳回董仁帅要求王云辉给付1万元酬金的诉讼请求。

案例三：2007年2月4日，罗某在下班途中不慎丢失皮包一只，内含有效证件、贵重物品及现金若干。发现丢失后，罗某立即在当地电视台和广播电台连续播发寻物启事，声称对拾到并归还皮包者给付2000元报酬，并留下了自己的联系电话。数天后，拾得者郑某打电话给罗某，说拾到她的皮包，但要求罗某在领回皮包时，必须按其承诺兑现给付2000元的报酬。此时罗某否认自己的承诺，只同意适当给付500元。由此郑某以罗某不兑现承诺给付2000元报酬为由，不肯返还皮包。罗某遂诉至。

案例四：据某报载，1999年 1月10日，某市发生一起特大杀警抢案后，市贴出《通告》，上面描述了两名嫌疑人的体貌特征，并承诺，\"希望广大人民群众积极行动起来，大力支持、配合机关，踊跃提供线索大胆检举揭发，对举报重要线索或抓获扭送犯罪分子的，将奖励现金5万元。\"陈某看到《通告》后，怀疑这两

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名嫌疑人是曾把其弟扎成重伤的崔氏兄弟。于是，陈某在嫌疑人经常出没的地方守候多日，最后将嫌疑人扭送到某派出所。事后，未兑现奖励5万元。陈某一纸诉状将市告上法庭。

４.悬赏广告的性质

单方法律行为说，即单方允诺。

其理由是：首先，采用单方法律行为说，只要广告人发出了悬赏广告，不需要他人作出同意即能发生法律效力，广告人应当受到广告的约束；

如果行为人不知道广告人发出了悬赏广告而完成了广告中指定的行为，该人仍能取得对广告人的报酬请求权，而广告人不得以该人不知广告的内容为由而拒付报酬；同时广告人应受广告的约束，悬赏广告一经发出，不得随意撤回。

其次，可以使民事行为能力人和无民事行为能力人在完成广告所指定的行为后，也可以对广告人享有报酬请求权。

最后，任何人完成广告中所指定的行为都将是一种事实行为，而不是具有法律意义的承诺行为，这样只要行为人完成了广告指定的行为即享有报酬请求权，而不必准确地判定在什么情况下有效承诺的存在以及承诺的时间等问题，可以极大地减轻行为人在求偿时的举证负担。

５.悬赏广告的特征

第一，悬赏广告合同以广告方式为要约的要件。第二，悬赏广告是有赏行为，报酬的数额是确定的。 第三，悬赏广告是广告人向不特定的任何人发出，不应当有特定的指向。

第四，悬赏广告应当是合法的行为，违反法律和公共秩序以及违背善良风俗的行为，不得作为悬赏行为。

６.悬赏广告的法律效力

悬赏广告合同有效成立之后，在广告人和行为人之间产生相应的权利和义务： 第一、广告人的权利义务：

（1）广告人的权利：接受行为人完成悬赏行为的成果；悬赏广告要约发出后，广告人享有撤销权，但对已经完成的悬赏行为，不具有约束力。

（2）广告人的义务：按照悬赏广告的内容，对行为人给付应当给付的报酬；撤销悬赏广告的赔偿义务。

第二、行为人的权利与义务：

（１）在悬赏广告中行为人的义务：完成悬赏行为的义务；不得扣押悬赏行为成果的义务（不能行使同时履行抗辩权）。

（２）行为人的权利：悬赏报酬请求权；广告人实施欺诈行为的损害赔偿请求权。 但若存在以下因素，则有可能丧失请求支付报酬的资格。 （1）广告相对人曾经表示不领取报酬，但又后悔的。

（2）广告相对人对悬赏人达到悬赏目的负有一定法定义务，如：2004年的马加爵案件中，若提供线索的不是普通市民，而是一名执法人员或其他公职人员，那么他就不具有报酬请求权。

（3）广告相对人对悬赏人达到悬赏目的负有一定合同义务，如：2005年全国热炒的超级女声，主办方的目的是选出新年的产品代言人，但是如果其本公司的产品代言人再度登台并获胜，那么他同样不具有求偿权。 （4）广告相对人采用了不法行为，包括两种情况，一种是其不法行为导致悬赏人发出悬赏广告。如

如：张三偷了李四的包，李四为寻包发出悬赏广告。另一种是为了求偿而采用不法手段，如优等悬赏中，为获取酬金，将他人的作品当作自己的来申请评定。

第二节债法

一、债法的概念

债法：调整债权债务关系的法律规范的总称。

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形式上的债法：以债法命名的法律或民法典中的债法编。

实质上的债法：包括形式上的债法在内的有关债的关系的单行法，其他法律和法规中有关债的条款。 我国的债法主要是单行法及相关司法解释等如合同法、担保法，侵权责任法等

二、债法的特征

（一）主要体现为动态财产法。即发生财产流转，买卖、赠与，互换等，但财产流转不一定是转移所有权。如保管，租赁，借用等都是如此

（二）主要内容为任意性法律规范

主体、内容、客体由当事人自由选择，合同法最为典型 （三）适用具有广泛性

存在财产的领域，基本上都可看到债的影子，即使在财产处于静止状态下也会有债的存在，如夫妻财产的约定，合伙人对共有财产的管理等

（四）共同法的特征，具有国际化趋势

财产流转、财产交易突破国界，在国与国之间进行，须遵行共同规则，典型是世界贸易组织的建立，国际公约的缔结等

三、债法的地位 （一）债法的地位

1.债法是民法的重要组成部分

民法包括总则、物权、债权、亲属、婚姻与继承等几个部分。 债权调整民事法律关系中动态的财产关系，与调整静态财产关系的物权法，与调整无形财产关系的知识产权法统称为财产法。

2.民法的总则的规则原则上适用于债法

如民法的基本原则，民事主体的范围、民事责任、诉讼时效等总则部分的内容同样适用用债法。 3.债法与民法其他部分法具有密切的关系。物权与债权，债权与婚姻、继承，子女抚养协议等 第2章债的种类

第三节特定之债与种类之债

依据：债的标的物在债成立之时是否特定化

意义：履行债务时适用不同的规则，并且所有的种类之债最后都须变更为特定之债。 一、特定之债

１.概念：债的关系成立时，债的标的物即已特定的债 ２.特定之债的具体规则

（１）债权人只能请求债务人交付特定的标的物，不得擅自变更

（２）因不可归责于债务人的原因毁损而履行不能时，债务人免于给付义务。

（３）特定之债所有权及风险的转移具有约定性 在法律规定或当事人约定的情况下，特定之债标的物的所有权可自债成立时发生转移，标的物意外灭失的风险随之转移

二、种类之债

１.概念：指成立之时以未加以特定的种类物为给付标的物，仅以一定的种类和一定的数量确定为给付标的物的债。

2.种类之债具有以下特点：

(1)种类之债以种类定给付标的物。种类，抽象地概括某一类事物的全体的名称。因而种类之债的标的物，通常为可代替物。

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(2)种类之债只有在标的物特定之后才能履行。

(3)种类之债的标的物为某一种类物中的一部分，在交付前不能将其与其他部分分开，因而标的物的所有权自交付时转移于债权人，而不能于债的关系成立时即移转于债权人，法律另有规定或当事人特别约定者除外。

(4)种类之债通常不发生全部不能。

只有当该种类物在社会上已不存在或为法律禁止时才发生履行不能，否则债务人仍应依约交付种类物

３.种类之债的特定方法有以下两种： （１）依债务人的行为特定

知债权人时，种类之债的标的物即为特定。 （２）依当事人的合意特定

三.区别

1、特定之债具有不可替代性 2、特定之债履行不能时可以免责

3、特定之债所有权及风险的转移具有约定性

种类之债的标的物意外灭失的风险，在标的物特定前，只能由债务人负担;而特定之债的标的物的所有权，则可以通过约定或者依法律规定，自成立之日起转移，且标的物意外灭失的风险，亦随之转移。 4、种类之债一经特定后即变为特定之债

第四节简单之债与选择之债

根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债 一、简单之债

简单之债又称“单纯之债”，是指债的标的是单一的，当事人只能就该种标的履行的债。 由于简单之债的当事人没有选择的机会，因而又称为不可选择之债。

二、选择之债 （一）选择之债是指债的关系成立时有数个标的，享有选择权的当事人有权从数个标的中选择其一而为给付的债。 例如，双方当事人约定，债务人可以以支付金钱或者提供劳务的方式履行债务，再如对商品实行“三包”制度，当出售的商品质量不合格时，买受人与出卖人之间就发生选择之债，或修理、或更换、或退货，当事人须从中选择一种履行。

（二）选择之债的特定 １、选择权

性质属于形成权。 ２. 选择权的归属

选择权可以归属于债权人、债务人或第三人。一般国家民法都规定，除法律另有规定或当事人另有约定外，选择权属于债务人。

2）选择权的行使

债权人或债务人行使选择权时应以意思表示向对方为之,意思表示到达于相对人时发生效力，无须相对人的承诺。 由第三人行使选择权的，多数国家法律规定第三人须向债权人和债务人为意思表示。第三人所作的内容相异的两个意思表示，无论同时或先后到达债权人及债务人，均不发生选择的效力。

３）选择权应于一定期间内行使。

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选择权人不在规定期间内行使选择权的，选择权归属于他方当事人。

当第三人有选择权时，如果第三人不能或不欲选择时，选择权归债务人。

3、选择的效力

依选择权人的选择，选择之债成为简单之债，但不一定成为特定之债。

如果所选定的给付物，系以种类指示，其履行仍然要依种类之债的有关规定，仍需加以特定。

甲欠乙1万元，双方约定1年后甲以家中的摩托车或手提电脑抵债。

（１）1年后，甲以手提电脑一部支付与乙，乙拒收，言称须以摩托车抵债。问：乙的主张有否道理？为什么？ （２）债务到期后，甲的摩托车被盗。甲直接以手提电脑交付给乙。问：乙能否拒收？

（３）债务到期后，又过了两个月，甲仍未交付摩托车，也未交付手提电脑，乙直接要求甲交付摩托车。问：乙的主张是否于法有据？为什么？

第五节可分之债与不可分之债

根据债务是否可以分割，分为可分之债与不可分之债 一、可分之债

指在债的关系中，债务是可以分割的债。

例如：甲与乙卖与丙１００只小鸡，甲交付５０只，乙交付５０只。

可分之债的效力，依份额分别履行，并可实行部分免除，抵销，个别债务的免除与抵销，并不能消除、抵销其他之债。

二、不可分之债

债的关系中，债的给付标的不能分割的债。

如甲乙夫妻二人将共有房产卖与丙，则甲乙与丙之间即不可分之债。 不可分之债的债务人之一履行债务即全体债务人履行债务，债权人对不可分债务人之一人免除债务，则对全体债务人产生免除的效力

第七节单独之债和多数人之债

根据债的关系中任务人为一人还是数人，可以将债分为单独之债和多数之债 一、单独之债

债的关系中债务人为一人的债。多数之债为单独之债。 二、连带之债

（一）概念：在一个债的关系中，债权人或者债务人有数人时，各个债权人均得请求债务人履行全部债务，各个债务人均负有履行全部债务的义务，且全部债务因一次全部履行而归于消灭的债。 分为连带债权或连带债务

（二）连带之债的产生

１.基于规律规定，即法定连带之债如合伙，共同侵权

２.基于法律行为，即意定连带之债。如甲乙丙共同向银行借款２０万元，约定各人负全部清偿的义务 （三）连带之债的构成要件

如甲乙丙共同购买一辆货车跑运输，货车将丁撞伤，花去医疗费３０００元。 １.当事人一方或两方为二人以上

２.债的标的须为同一，即给付的行为是一样的 可分物不可分物都可以成立。

３.数个债的目的须具有同一性

债的目的即满足债权人债权的实现对于债务人是一致的。连带债务人一人的清偿，致使债权实现的，全部债务人

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的债务消灭。一个连带债权人的债权实现的，其他债权人的债权随之消灭。 ４.连带债权人之间或连带债务人之间须有连带关系。

连带关系即指数个债务人或债权人中一个人发生的非个人利益的事项，对于其他债务人或债权人也发生同样的效力

（2009）9.甲对乙说：如果你在三年内考上公务员，我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车相赠。乙同意。两年后，乙考取某国家机关职位。关于甲与乙的约定，下列哪一说法是正确的？（） A.属于种类之债 B.属于选择之债 C.属于连带之债 D.属于劳务之债

2010年--20.甲晚10点30分酒后驾车回家，车速每小时80公里，该路段限速60公里。为躲避乙逆向行驶的摩托车，将行人丙撞伤，丙因住院治疗花去10万元。关于丙的损害责任承担，下列哪一说法是正确的？（）（2010年卷三单选第20题） A.甲应承担全部责任 B.乙应承担全部责任 C.甲、乙应承担按份责任 D.甲、乙应承担连带责任

21.大学生甲在寝室复习功课，隔壁寝室的学生乙、丙到甲寝室强烈要求甲打开电视观看足球比赛，甲只好照办。由于质量问题，电视机突然爆炸，甲乙丙三人均受重伤。关于三人遭受的损害，下列哪一选项是正确的？（）（2010年卷三单选第21题）

A.甲可要求电视机的销售者承担赔偿责任 B.甲可要求乙、丙承担损害赔偿责任

C.乙、丙无权要求电视机的销售者承担赔偿责任 D.乙、丙有权要求甲承担损害赔偿责任

23.甲、乙是同事，因工作争执甲对乙不满，写了一份丑化乙的短文发布在丙网站。乙发现后要求丙删除，丙不予理会，致使乙遭受的损害扩大。关于扩大损害部分的责任承担，下列哪一说法是正确的？（）（2010年卷三单选第23题）

A.甲承担全部责任 B.丙承担全部责任 C.甲和丙承担连带责任 D.甲和丙承担按份责任

22.甲在乙承包的水库游泳，乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。下列哪一说法是正确的？（） A.乙、丙、丁应承担连带责任

B.丙、丁应先赔偿甲的损失，再向乙追偿 C.只能由丙、丁承担连带责任 D.只能由乙承担赔偿责任

（2008）17.甲是乙运输公司的雇员，乙派甲承担一批货物的长途运输任务。由于途经甲的老家，甲便想顺路回家看看。在回家途中，因车速过快与丙驾驶的轿车相撞，造成丙车毁人伤。丙的损失应由谁承担？ A.甲 B.乙

C.甲、乙承担连带责任，乙赔偿后向甲追偿 D.乙承担主要责任，甲承担补充责任

《最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款规定，雇员在从事雇佣活动

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中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

（2008）20.甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的？ A.应由郭某承担赔偿责任 B.应由甲公司承担赔偿责任

C.应由甲公司与郭某承担连带责任 D.应由甲公司与徐某承担连带责任

《最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第14条第2款规定，帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。

《侵权责任法》第52条规定，盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。

《侵权责任法》第九条教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。 教唆、帮助无民事行为能力人、民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。

第十条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。（讨论案例１）

第十一条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。(讨论案例１)

第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。（讨论案例１)

第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任

第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

第三十六条 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

第五十一条以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。

第八十七条从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。（讨论案例１）

（四）连带之债的效力 １.外部效力

（１）连带债权中，各债权人均有权请求债务人履行全部债务，债务人也有权向任一债权人履行全部债务，一个债权人受领了债务的全部给付，其他债权人的债权即归于消灭。 如甲乙共有的一辆车以１万元价格卖与丙，则甲乙是连带债权人 在连带债权，以无涉他效力为原则，有涉他效力为例外。

如诉讼时效的中断主张，债权消灭的主张，债务免除的主张，受领迟延的主张等

（２）连带债务

每个债务人负有履行全部债务的义务，债权人有权向连带债务中的一个、数人或者全体请求履行。 如甲乙丙共同购买一辆货车跑运输，货车将丁撞伤，花去医疗费３０００元。 连带债务中一个或数人破产时，不管债权人的债权是否在破产前已部分清偿，债权人都可将全部债权列入破产债权，要求全部清偿。以确保债权人的债权能全额实现。

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连带债务中的涉他事项有：因清偿、提存等债务消灭的；因免除、时效完成而债务消灭的的；受领迟延等

２.连带之债的内部效力：主要体现为连带债务人之间的求偿关系，连带债务之间是应当有份额的，有约定的按约定，无约定的推定为平均分担。

连带债务人之一清偿了超过自己负担的份额，有权请求其他债务人按照份额向自己为清偿行为。 在求偿权行使过程中，其他债务人以其在连带债务中的应承担的债务份额对求偿权予以补偿。如果其一债务人失去债务偿还能力，其不能偿还的部分由其他债务人按照比例分担，以后有能力时再分别偿还。

如甲乙丙三人负有连带债务３万元，甲一人进行了全部偿还，则甲是求偿权人，乙丙应向甲各自补偿１万元，如果丙失去债务偿还能力，则甲乙各自分担丙不能清偿的５０００元，事后丙再甲乙各自偿还５０００元即可

三、按份之债

（一）概念债的关系中债的多数主体各自按照确定的份额分享债权或者分担债务。 （二）按份之债的成立要件

1、债的一方当事人为两人或两人以上

在多数人之债中，无论是债的一方当事人为多数，还是债的双方当事人为多数，均可成立按份之债。当债权人为多数时，为按份债权，当债务人为多数时，为按份债务。 2、给付须基于同一原因

即按份之债的发生须基于同一给付原因，比如基于同一法律行为而发生债权债务。在特殊情况

下，因债的移转，如债权一部让与、债务一部承担，也可以发生按份之债。

如甲对乙享有１０万债权，甲将其中的５万元债权让与丙，则甲丙对乙享有按份债权 3、债的标的为可分

即作为债的标的的给付，可以分为数个给付，而不损害其价值。当给付为物时，标的物须为可分；当给付为行为时，此行为须可以分解为由数个人完成的行为。 4、当事人依一定的份额享有债权或负担债务

在债的关系成立时，数个债权人依一定的份额享有债权，数个债务人依一定的份额负担债务

如果在债的关系成立时，此份额不能确定，则在当事人之间只能成立共同债权或共同债务；但是，当事人在债的关系成立后，如果通过协确定了各自的债权份额或者债务份额，这时也成立按份之债。

（三）按份之债的效力

1、按份之债的主体仅在自己的份额内享有权利或负担义务。在按份之债中，按份债权人只能就自己享有债权份额要求债务人履行债务，而无权要求债务人向自己清偿全部债务；每一个按份债务人也只就自己所负担的债务份额负有清偿义务，对其他债务人所负担的债务份额，无义务清偿。

2、就某一债权人或者某一债务人发生的事项，如履行迟延、履行不能、不完全履行、受领迟延等，对于其他的债权人和债务人不产生影响

；某一债权人或某一债务人作出的免除债务、提存、抵销、债的关系无效或被撤销、以及某一债务人因不可抗力或时效完成而消灭债务等事项，对其他债的当事人也不发生影响。

3、在按份债权中，如果一个债权人受领的履行超过自己受领的份额时，若能够认定为系代其他债权人受领，则可以构成无因管理；否则就其超过受领份额的部分，构成不当得利，应向对其履行债务的债务人返还不当得利。在按份债务中，如果一个债务人履行的债务超过了其份额，若能认定为系代其他债务人履行，则成立第三人清偿债务的法律后果，此被代清偿的债务人的债务可因此而消灭；否则，就其超额清偿部分，有

权要求接受清偿的债权人返还不当得利。

4、当按份之债基于合同而产生时，合同的解除应当由一方全体当事人向对方当事人全体为之。就按份之债发生诉讼时，全体债权人及全体债务人均应参加诉讼。

.甲、乙与丙签订了一份购销合同，约定丙供给甲、乙原油3000吨，每吨价格为2500元，原油运到甲、乙所

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在地车站后，甲和乙按4：6比例分配并按该比例付款。关于该合同之债的种类，下列哪些选项是正确的？ A.多数人之债 B.按份之债 C.简单之债 D.特定之债

四、不真正连带债务

（一）概念：多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的债务。

在不真正连带债务中，债务人又分中间债务人和最终债务人，中间债务人清偿后，对最终债务人有追偿权。 例如：甲租赁某出租车去某目的地，在路途中，与一货车相撞发生交通事故，致甲受伤，货车负事故的全部责任。此时，甲既可以向货车方请求侵权损害赔偿，也可以向出租车方请求违约损害赔偿。

（二）现行法律规定 《侵权责任法》

第四十三条因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。

产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。

因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿

第五十九条因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

第六十因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。

第八十三条因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”

（三）不真正连带债务的特征

１.债务人基于不同发生原因发生数个债务的数人

２.不同的债务人对同一债权人负有的债务相互重合。债务的内容是相同的。 ３.债务人都对债权人负有完全的债务，不分份额，全部负责。 ４.在相互生命的债务中只需履行一个债务即可保护受害人的权利。 ５.全部债务最终归属于最终债务人。

例如因生产者甲公司的原因，在生产的食物中添加了致人损害的物质，乙商场将其出售，导致消费者丙中毒，花去医疗费５０００元。

（四）不真正连带债务的效力 １.对外效力

（１）各债务人都有全部清偿的义务

（２）债权人可以选择向其中一个或全部债务人主张履行债务。

（３）其中一个债务人清偿后对其他债务人发生清偿的效力，其他债务人的债务相应消灭。

（４）在诉讼中，应债权人同时向不真正连带责任人分别提起诉讼。不真正连带责任中，债权人对各债务人享有的请求权，各债务人地对债权人负履行全部债务的义务，债权人对各债务人均有实体法上的诉权，

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可以对部分或全

部债务人同时或先后提出请求。只要起诉符合《民事诉讼法》第 10之规定，则无理由对其予以。当债权人行使选择权后，应予以充分尊重。问题在于债权人选择分别起诉各债务人，可能得到两个胜诉的判决，获得双重赔偿，这违背了民事赔偿的救济原则，构成不当得利。此种情况下如何返还不当得利，这在审判实践中是相当棘手的问题。

（５）不真正连带责任人在诉讼中能否作为共同被告？《民事诉讼法》第53条第1款规定：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民认为可

以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。不真正连带责任，既包括性质不同种类的法律关系，如违约和侵权，也包括性质相同种类法律关系，如都是基于侵权。在债权人一并起诉各债务人时，如诉讼标的为同一种类，依《民事诉讼法》第53条的规定，如果被告不持异议，则可以按普通的共同诉讼处理。但如果诉讼标的为不同种类，可否合并审理，对于这一问题，无论是法学理论上还是在审判实践中，均有不同意见。如违约和侵权的情况，侵权还有精神损害赔偿，而违约不能有精神赔偿问题，诉讼标的不同种类，合并审理存在困难。

２.对内效力

中间债务人承担了债务之后，对最终债务人有求偿权。 五、补充之债

（一）概念：指多数行为人就基于不同发生原因而产生的同一给付内容的数个债务，各个负担全部履行义务，造成损害的第一顺序债务人按照第一顺序承担债务，承担补充之债的债务人只有在第一顺序的债务人无力清偿、清偿不足的情况下，才承担债务，并且可以向第一顺序的债务人请求追偿的债务。

（二）现行法律的规定 《侵权责任法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。” 第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任

第40条规定：“无民事行为能力人或者民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”

《最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定第２款

第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。

补充赔偿责任也不同于补偿责任。补偿责任是指在侵权人没有责任、没有侵权人、侵权人下落不明或侵权人无力赔偿时，由受益人给予适当的补偿。它与补充赔偿责任都是在主债务人无力赔偿时由相关的责任人承担一定的责任，区别在于：承担补偿责任的是受益人，该受益人对损害的发生没有任何的过错；承担补充赔偿责任的不一定是受益人。

最高关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释

第十六条义工（义务帮工人）在从事帮工活动中因第三人侵权受到损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人下落不明或者没有能力赔偿的，受害人可以申请将义工使用人（被帮工人）或者受益人列为被告，由义工使用人或者受益人适当予以补偿。

第十七条为防止、制止国家、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害，因没有侵权人、侵权人下落不明难以获得赔偿，或者侵权人的赔偿不足以完全弥补受害人损失的，可以根据受益人的受益情况由其适当予以补偿。

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〈侵权责任法〉第二十三条因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。

24.甲为父亲祝寿宴请亲友，请乙帮忙买酒，乙骑摩托车回村途中被货车撞成重伤，门认定货车司机丙承担全部责任。经查：丙无赔偿能力。丁为货车车主，该货车一年前被盗，未买任何保险。关于乙人身损害的赔偿责任承担，下列哪一选项是正确的？（）（2010年卷三单选第24题） A.甲承担全部赔偿责任 B.甲予以适当补偿 C.丁承担全部赔偿责任 D.丁予以适当补偿

受益人的这种补偿义务具有如下特征：

1.受益人补偿义务由法律明确规定，属于受益人的法定义务，而非道义上的自愿补偿。《侵权责任法草案》(第一次审议稿)规定“受益人也可以给予适当的补偿”，在第二次审议稿中则修改为现在的“受益人应当给予适当补偿”，强调了此种补偿义务的强制性。法律赋予受益人此种补偿义务的正义性基础，在于民法的公平原则，在于损害后果的分担。受益人补偿义务在更多情况下可以理解为“道义义务的法律化”。

2.受益人承担的是一种狭义的义务而非责任民事责任以不履行民事义务为前提。但受益人承担补偿义务并不存在其不履行民事义务的情形，也不以矫正违法行为为目的，因此不属于民事责任，而是在特定情况下法律赋予受益人的一种法定的义务。

3.受益人承担的是补偿而非赔偿。赔偿是以完全赔偿为原则，是行为人存在过错责任而导致侵权承担的一种民事责任；而补偿是受益人不存在任何违法行为情况下，法律规定的其给予适当的补偿。法律这么规定是基于公平正义观

（三）补充责任的特点 1.责任人必须是多个

2.发生的原因必须不同。这是补充责任的重要特征，也是其与连带责任的重要区别之一。

3.给付的内容必须是同一的。补充责任是给付内容相同的民事责任。无论责任人有多少个，他们对债权人的给付内容必须是同一的。这里的同一，指多个责任人中，每个责任人都负有相同的履行义务，且任何一人履行了债务，均使债权人的请求权归于消灭。

4.责任的产生必须是偶然的。补充责任作为不真正连带责任的一种，应当并且只能是偶然发生的，即责任的发生原因没有事先的意思联络，纯属巧合。如果有事先的意思联络，显然系共同过错（包括故意），则构成共同侵权。

（２００９）23.某小学组织春游，队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈，未跟进照顾本班学生。该班学生李某私自离队购买食物，与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的人身损害，下列哪一说法是正确的？（） A.刘某应承担赔偿责任 B.某小学应承担赔偿责任

C.某小学应与刘某承担连带赔偿责任

D.刘某应承担赔偿责任，某小学应承担相应的补充赔偿责任

〔案情〕2003年５月，胶南市建筑工程公司作为施工单位在胶南市小辛河治理工程工地施工，将胶南市内一段公路用护栏隔开，呈半封闭状态，留一出口便于车辆进出。逄淑银雇佣杨凯为其开翻斗车，在上述工地上运输淤泥。2003年６月２日晚上20时许，刘卫东等人从施工工地的出口处骑摩托车进入，未遇阻拦。刘卫东下车后，站立一旁观看清淤，杨凯驾驶车辆倒车时将刘卫东撞倒，刘卫东经抢救无效死亡。杨凯后被提起公诉，胶南市人民以过失致人死亡罪判处其缓刑。该判决书依法已生效。刘卫东的第一顺序继承人刘东君等以逄淑银、胶南市建筑工程公司为被告起诉，要求二被告共同承担侵权责任，赔偿220456.30元。

（三）不真正连带责任与补充责任的区别。 例一：甲租赁某出租车去某目的地，在路途中，与一货车相撞发生交通事故，致甲受伤，货车负事故的全部责任。

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此时，甲既可以向货车方请求侵权损害赔偿，也可以向出租车方请求违约损害赔偿。 例二：甲闯入管理宽松的小学，将９岁的小明、小华打伤。

1、不真正连带责任中的多数责任是基于不同发生原因而偶然产生的对同一损害后果的清偿，各负全部履行的义务，各个责任人是依自己与权利人之间的法律关系来确定具体的债务。依不同的

责任两种不同的责任方式计算出的赔偿数额不一定等同。

补充责任有的是基于同一原因产生的债务，有的则是基于不同原因而产生的债务，但不管是那种情形，都是以主债务为准，主债务的计算方式和赔偿数额是唯一的，不存在多种计算方式。

2、不真正连带责任中，权利人可以依不同的法律关系任意选择起诉债务人，而补充责任则不能选择，必须先起诉主债务人，除非主债务人不确定

3、不真正连带责任中，各债务人均负全部履行义务，而补充责任中只有主债务人需负全部履行义务，补充责任人则需根据具体情况决定承担全部债务的补充责任还是部分债务的补充责任。 4、不真正连带责任中存在终局责任人，各责任人依各自与权利人之间的法律关系而对同一损害后果承担责任后，只能依其与主债务人之间的法律关系请求清偿，并非纯粹意义上的追偿。

比如前述出租车与货车相撞，货车司机负全部责任案，出租车方依合同关系向乘车人赔偿后，不能直接向货车方追偿，而只能依货车方对出租车方的侵权行为致使出租方违约，要求货车方

承担出租车方的损失提起诉讼。补充责任人承担补充责任后，一般情况下可直接向主责任人追偿 （四）补充之债的效力

１、对外效力：各债务人与债权人之间

（１）各债务人都有全部清偿的义务。但各个债务人的承担债务有顺序不同。

（２）第二顺序债务人对债权人有先诉抗辩权。若债权人没有向第一顺序人要求履行，径直向第二顺序债务人求偿，则第二顺序债务人有权拒绝给付。

（３）债权在向第一顺序债务人请求实现后，债权消灭，不能再向第二顺序债务人提出请求。

（４）第一顺序债务人履行不足或不能时，第二顺序债务人负有补充责任，债权人有权请求第二顺序债务清偿债务，第二顺序债务人清偿后，第一顺序债务人债务相应消灭。 ２.对内效力

第二顺序债务清偿义务完成后，对第一顺序债务人有追偿权

70.甲公司为劳务派遣单位，根据合同约定向乙公司派遣搬运工。搬运工丙脾气暴躁常与人争吵，乙公司要求甲公司更换丙或对其教育管理，甲公司不予理会。一天，乙公司安排丙为顾客丁免费搬运电视机，丙与丁发生激烈争吵故意摔坏电视机。对此，下列哪些说法是错误的？（）（2010年卷三多选第70题） A.甲公司和乙公司承担连带赔偿责任

B.甲公司承担赔偿责任，乙公司承担补充责任 C.甲公司和丙承担连带赔偿责任

D.丙承担赔偿责任，甲公司承担补充责任

第三章债的效力

第一节概述

债的相对性的突破：债权物权化及物权债权化

第二节债的履行

一、概念：债务人按照债的目的实行其给付的行为。

债的履行是债目的实现的根本条件，也是债关系消灭的最正常的原因。由此可见，债的履行是债制度的中心内容

二、债的履行原则

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（一）实际履行原则

1.指当事人按照合同规定的标的完成合同义务的原则。其含义是 1) 不能用其他标的代替原合同标的。

2) 不能轻易地以违约金或赔偿金代替履行标的。

2.债的实际履行原则的 1）债务人迟延履行，使原来约定的标的履行对债权人已成为不必要，实际履行将会给债权人带来更大的损害时，不应再强调实际履行。如月饼买卖合同

2）债的标的为特定物，若毁损灭失，则实际履行成为不可能是，不应再强调实际履行，如字画被毁 （二）适当履行原则

适当履行原则，又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则 这一原则要求:第一，履行主体适当。

第二，履行标的物及其数量和质量适当。部分履行可否？

第三，履行期限适当。债务人不得迟延履行，债权人不得迟延受领; 如果合同未约定履行时间，则双方当事人可随时提出或要求履行，但必须给对方必要的准备时间。提前履行可否？ 第四，履行地点适当。 第五，履行方式适当。

当事人必须严格依照合同约定的方式履行合同

适当履行与实际履行既有区别又有联系。

（三）协作履行原则

协作履行原则，是指当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应协助对方当事人履行债务的履行原则。 协作履行是诚实信用原则在合同履行方面的具体体现，一方面需要双方当事人之间相互协助，另一方面也表明协助不是无限度的。

在建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同、提供服务合同等场合，债务人实施给付行为也需要债权人的积极配合，否则，合同的内容也难以实现。

因此履行合同不仅是债务人的事，也是债权人的事，而协助履行往往是债权人的义务。

一般认为，协作履行原则含有以下内容：

（1）债务人履行合同债务，债权人应适当受领给付；

（2）债务人履行债务，时常要求债权人创造必要的条件，提供方便；

（3）因故不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施避免或减少损失，否则还要就扩大的损失自负其责； （4）发生合同纠纷时，应各自主动承担责任，不得推诿。

（四）情事变更原则 是指合同生效后，非因当事人的过错而发生了当事人于订立合同时无法预见的情事变更，致使继续履行合同失去意义或者对一方当事人显失公平，应当允许当事人变更或解除合同。

1999年我国在合同法的订立过程中，也对该原则作了尝试性规定，合同法草案第77条规定：“由于国家经济、社会经济形势等客观情事发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商：协商不成的，可以请求人民或者仲裁机构变更或者解除合同。”然而在合同法草案付诸表决的前夕，全国法律委员会建议删去该条文

没有在合同法中规定，是基于划分商业风险与情事变更较困难，如混淆了两者，可能使当事人规避正常的商业风险，进一步导致减弱当事人在交易中避免风险的动力和承受风险的能力。

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第三节债的不履行

一、概念

债务人未尽自身义务而使债的目的无法实现。不同。 二、履行不能

１.履行不能又称“给付不能”，是指债务人由于某种原因，事实上已不可能履行债务。

２.履行不能的法律后果

1、因可归责于债务人的事由导致的履行不能 其法律后果为：

1）债务人免除履行债务的义务。

2）在合同之债中，债权人可因债务人的履行不能而解除合同，并要求损害赔偿。 3）债务人应负因履行不能而产生的法律责任。违约金、损害赔偿金

2、因不可归责于债务人的事由导致的履行不能

在不可归责于债务人的事由导致履行不能时，其法律后果为：

1）债务人免除履行原债务的义务，且不承担债务违反的法律责任。

2）在双务合同中，债权人免除对待给付的义务；对待给付已经完成的，可依不当得利的规定请求返还。

3）债务人应及时向债权人告知。债务人不及时通知使债权人因此受到损失或者使损失扩大的，债务人应负赔偿责任。

3、因第三人的原因导致的履行不能

比如因债务人疏于管理，标的物被第三人不法损坏，发生债务人对第三人损害赔偿请求权，同时发生对债权人的履行不能。这时，债权人可向债务人主张债务违反的责任，也可向债务人请求让与其对于第三人的损害赔偿请求权或者已经取得的损害赔偿金。

注意：具有人身性质的扶养金请求权、非财产上的损害赔偿请求权等，不具有可转让性，不能作为代偿请求权的客体。

三、拒绝履行：一方当事人无正当理由拒绝履行合同全部义务。一方可要求继续履行，承担违约金或损害赔偿责任。

四、履行迟延：债务人对于已到履行期限的债务履行，能履行但未履行的情形。 １.成立条件（１）有合法债务的存在 （２）债务已届履行期 （３）债务人能够履行

（４）是基于债务人自身的原因未能履行。如不可抗力 （５）无正当合理理由。如先诉抗辩权，同时履行抗辩权等

２.后果

（１）经催告仍未履行或不能实现债的目的可解除合同 （２）债务人继续履行

（３）债务人支付损害赔偿金或者违约金 （４）对迟延期间的不可抗力负责 （５）赔偿损失

五、履行不当：是指债务人虽然履行债务，但其履行不完全符合债务的本旨甚至给债权人造成损害的情形。

1、瑕疵给付

瑕疵给付，是指给付本身不完全，具有瑕疵，以致减少或丧失该给付本身的价值或效用。

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但如果瑕疵履行有正当理由，则可免责，典型的有： （1）中止履行

中止履行指在合同义务履行之前或履行的过程中，由于某种客观情况的出现，使得当事人不能履行合同义务而只能暂时停止的情况

第六十应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第七十条债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。

（2）部分履行（第七十二条债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。） 提前履行

（3）提前履行是指在合同约定的履行期限届满之前履行合同义务的情况。（第七十一条债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。） 2、加害给付

加害给付，是指因债务人的履行行为有瑕疵，使债权人的其他利益受到损害。

在加害给付中，债权人受到的损害，可能是财产利益，也可能是人身利益。在加害给付的情况下，应当允许受害人选择提起侵权之诉或是违约之诉。

第四节受领迟延

一、受领性质：受领既是一种权利，也是一种义务。

（1）作为一种权利,含义有三：第一，只有特定债权人才有权利接受 第二，自然债务，债权人之所有接受并取得所有权

第三，对于债务人提前履行债务的给付行为，债权人有权选择是否接受。

债权人在符合规定的条件下有拒绝受领的权利：第一，放弃债权；第二，债务人的履行不适当。可以拒绝受领。

（2）作为一种义务，当债务人为履行给付行为时，债权人应当及时接受，并予以协助，不得无故拒绝接受，也不得无故拖延。

因此受领作为一种义务，含义也包括三个方面：

第一，履行期限内无正当理由必须受领，否则以违约论；

第二，及时受领义务，债务人作出给付后，债权人应及时接受，不应迟延受领，否则也以违约论

第三，为债务人的给付行为提供必要协助义务。如派车派人准备好接货，准备好货物的存放点等行为。

二、违反受领义务的后果 （1）无正当理由拒绝受领。

构成违约。无正当理由拒绝受领之后的标的物风险由债权人承担。

如甲以无钱付款为由拒绝接收货物，乙为了免除自己的按期交货债务，将货物交给仓储保管公司保管，并通知了甲，当天晚上大火将货物烧为灰烬，由谁承担责任。

（2）受领迟延：是指债权人对于债务人的给付应当且能够受领，却不为或者不能受领。

如债权人提前告知债务人延期受领，并征得债务人的同意，则延期受领不构成迟延受领，不承担违约责任。

构成了迟延履行，承担违反债的责任。 具体而言，有下列责任： （１）债务人义务减轻。 （２）停止利息支付。

（３）缩小孳息返还范围。

（４）债务人可以请求标的物保管费用和因受领迟延而增加的必要费用。 （５）债务人可以自行消灭债务。 （６）赔偿债务人因履行所受到的损害

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第四章债的保全

第一节概述

一、债的保全的概念

（一）概念：指法律为防止债务人财产的不当减少给债权人的债权带来损害而设置的债的保障形式，包括债权人代位权和债权人的撤销权。

为了保障债权人债权的实现而规定的一种债的保障制度，在债法理论上，债的保障不仅有债的保全，还有债的担保，债的民事责任，这三种制度共同起着促使债务人履行债务，保障债权人债权实现的功能。

1.债的担保：使债权人债权实现不仅有债务人本人的财产作担保，还扩大到第三人的财产作为债务履行的担保。如保证、抵押、质押等

2.债的民事责任：在债务人不履行或不适当履行债务致债权人债权难以实现时，通过让债务人承担一定民事责任的方式保证债权得以实现，以法律强制力保障履行，是一种补救性质的债的保障制度

3.债的保全：债务人的财产作为债务履行的担保，但即使债务人有再多的财产，若其有意减少自己的财产而不顾债权人债权的实现，也将使债权人债权人的实现落空，因此赋予债权人代位权或撤销权，在债务人不当减少自己财产时，债权人有权通过一定的程序予以恢复债务人的财产。

（二）债的保全与债的担保 1.二者的着眼点不同

前者发生在债的履行中，对债务人履行债务的财产有 不当减少的行为，危害债权实现时，就发生债的保全。

后者是在债成立之初，为了保证将来债权的实现而设立的，是预防性的保障制度。 2.二者的产生方式不同

前者依法律规定的条件而产生 后者依当事人协议或法定而产生 3.实现的方式不同

前者依法定程序向人民申请实现；后者实现方式 可通过拍卖，协议作价等方式处理以实现债权。

(三)债的保全的意义

债的保全是债的相对性突破的体现,使债发生对外的效力.

债的相对性要求债的效力只涉及债权人与债务人,对债的关系以外的第三人没有约束力.但在债务人的行为涉及第三人,债务人的行为损害债权的实现时,如果不赋予债的对外效力,会使债权人的债权实现变得很困难,对债权人不公平.因此,如果债务人到期不行使自己对第三人的债权,其债权人有权代位行使;如果债务人有低价或无偿转让财产的行为,债权人有权诉请宣告无效,使得其债权不仅对债务人不约束力,对第三人也产生法律效果,从而保障其债权的实现.

第二节债权人代位权

一、概念

（一）概念：指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债务人的权利的实体权利，当债务人怠于行使属于自己的到期债权而害及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义行使债务人怠于行使的债权。

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例如：甲（债务人）2万元（3日）乙（债权人） 5万元（5日）

丙（次债务人）

（二）特征

1.债权人代位权是债权的从权利

主债权产生、消灭，代位权也相应的产生、消灭，并不能单独的转让 2.债权人代位权是债权人以自己的名义行使 3.债权人代位权的法律目的是为了保全债权

因此仅使次债务人能够对债务人履行债务即可，不应当要求次债务人必须向债权人为清偿行为 4.性质是管理权。

二、债权人代位权的行使要件 （一）债权人对债务人的债权合法

如果债权人的债权已被宣告无效或被撤销，或者本身就是违法的，就不能称之为债权，因凡是权利，应是法律赋予的或法律认可的，否则就不能称之为权利。如赌债 债权人要行使代位权，自己的债权有效合法 （二）债务人怠于行使债权且损害债权人的债权

1.怠于：应该行使，并能行使但不行使。解释一第十三条：指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权

2.损害债权：债务人怠于行使会损害债权人的债权。

若债务人不对次债务人主张到期债务，直接导致债权人的债权不能难以实现。

一般而言，债权人对债务人债权已到期，才能行使代位权，若未到期，不能确定债务人到期不能清偿。但如果是债务人的债权诉讼时效即将届满，而债务人的财产状况不断恶化，致债权人的债权有不能实现的危险，应当允许债权人行使代位权。

甲（债务人）2万元（20日）乙（债权人） 5万元（5日）

丙（次债务人）

（三）债务人的债权已经到期

甲（债务人）2万元（10日）乙（债权人） 5万元（25日）

丙（次债务人）

（四）债权人的债权非专属于债务人自己的债权。

解释一：第十二条合同法第73条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。另外因身份好梦难圆、人格权受到侵害而享有的精神损害赔偿请求权也是专属债权，不能代位行使。

三、债权人代位权的行使 （一）保全的必要范围 债务人对次债务人的债权 1.给付财产为标的 2.非人身性债权 3.到期债权

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（二）债权人行使代位权的名义

以自己的名义进行即债权人得以原告的身份参加诉讼。 区别于代理人或代管人

（三）债权人代位权行使的范围 以债权人的债权为限。

《合同法》解释（一）第21条：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民不予支持。” 甲（债务人）2万元（10日）乙（债权人） 5万元（25日）

丙（次债务人）

以2万元为限行使代位权，但若甲的违约给乙造成 了损失等其他损害，代位权仍可行使，如2.5万元

解释一：第二十二条债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民应当告知其向有管辖权的人民另行起诉。

债务人的起诉符合法定条件的，人民应当受理;受理债务人起诉的人民在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。

（四）债权人代位权行使的效力 解释一：第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 存在的问题：

1.代位权诉讼成立，由次债务人向债权人清偿，没有确定债务人与次债务人一起承担连带责任问题，若次债务人无清偿能力，而债务人后来又有了清偿能力，如不承认债务人在代位权成立后仍负有履行义务，则债权人债权的实现仍存在风险。因此由次债务人与债务人对债权实现负有连带责任。

2.合同法确立了直接清偿债权人原则。 次债务人直接向债权人清偿，即体现了债权人就代位权行使的结果享有优先受偿权。其目的是为了鼓励债权人行使代位权的积极性。但却损害了债务人其他债权人的利益，有损债权平等性原则，对其他债权人不公平，因为债务人的一般财产，只要没有设定担保，就应作为所有债权人债权实现的财产担保，不应只清偿其中一个债权人的债权。

世界各国的通行做法，即实行“入库规则”，将债务人的债权作为所有债权人的一般担保。原因主要有：第一，次债务人人对于债权人本没有给付义务，所以代位权人从次债务人处取得任何财产权益无法律依据。

第二，代位权的宗旨是恢复债务人的财产利益，保证财产的安全状态，而该财产是所有债权人债权的一般担保。第三，如代位权人行使优先受偿权，有悖债权平等的原则。

当然在债务人无正当理由拒绝受领的时候，债权人可以受领，但此时只是应尽善良保管人的义务，而不能对财产利益进行处分，否则造成损害的，应当向债务人承担损害赔偿责任。

但是次债务人不是向债权人直接清偿，则债务人取得财产后，债权人的债权可能会迟迟不能实现。一个是怎样确定债务人的其他债权人？如果其他债权人明知而不主张怎么办？债权人的债

权有的已到期，有的未到期，是否必须等到所有债权到期才能按比例清偿？还是在代位权诉讼中，由发出公告，债权人在确定的期间内向报告自己的债权，在诉讼中直接按比例分配。没有报告的债权人就丧失了受偿的机会？这些问题也是不能解决的问题，需要好好的研究。 （五）行使债权人代位权的程序问题

1.代位权诉讼的管辖：由次债务人住所地管辖 2.代位权诉讼中，债务人诉讼地位。

解释一：第十六条债权人以次债务人为被告向人民提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民可

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以追加债务人为第三人。

因此应当根据案件的具体情况而定：（１）当债权人的债权已经判决或仲裁裁决确认的，可以追加债务人作为第三人参加诉讼，也可以不追加债务人参加诉讼。 因为债权人的债权已经具有强制执行效力，在代位权诉讼中无须再对债权人的债权的存在及合法性进行实质的审查。只需要审查债权人提起代位权诉讼是否符合代位权行使的条件，以及债务人与次债务人之间是否存在债权债务关系。此时，应通知债务人参加代位权诉讼，债务人是否参加诉讼取决于其意愿。

（２）当债权人的债权未经判决或仲裁裁决确认，则必须追加债务人参加诉讼。 若债权人的债权不具有强制执行力，受理代位权诉讼的必须首先对债权人与债务人之间的法律关系进行审理，对债权人的债权进行确认。由于代位权成立的前提条件是代位权人对债务人存在合法的债权，这涉及到债务人责任的确定，其诉讼地位不应该也无法被其他人所取代因此其必须参加诉讼。否则，就缺乏对债务利的程序保障。所以，债权人的债权未经判决或仲裁裁决确认，债权人提起代位权诉讼，债务人未参加诉讼的，应追加债务人作为第三人参加诉讼。债务人下落不明的，应审查债权人主张的债权是否合法、明确，并予判决。

3.债权人向起诉债务人以后，又向同一起诉次债务人，提起代位权诉讼的，符合起诉条件，应受理；不符合起诉条件的，告知债权人向有管辖权的另行提起代位权诉讼。

但受理代位权诉讼的人民在债权人起诉债务人的诉讼裁决生效前，应当中止代位权诉讼的审理。 甲（债务人）2万元（10日）乙（债权人） 5万元（25日）

丙（次债务人）

4.债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民应当告知其向有管辖权的人民另行起诉。

债务人的起诉符合法定条件的，人民应当受理;受理债务人起诉的人民在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。 5.代位权诉讼费用

解释一：第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担。在〈合同法〉中，规定由债务人负担。不尽合理。

第三节债权人撤销权

一、概念和特征

（一）概念：是指债权人依法享有的为保全债权，对债务人处分作为债务履行资力的现有财产及放弃到期债权行为，请求予以撤销的权利。

〈合同法〉第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民撤销债务人的行为。

（二）特征

1.附属于债权的实体权利，属于从权利。

2.产生于债权产生之时。在债权产生时，撤销权就相应产生，属于法律规定。 3.须是债务人处分其财产害及债权时方能行使。

4.适用范围包括全部债权。任何债的类型都可适用。

二、债权人撤销权的行使要件

甲（债务人）2万元（10日）乙（债权人）

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5万元（25日）

丙（次债务人）

（一）债权人与债务人之间有债权债务关系 没有要求债权人对债务人的债权必须已到期。

（二）债务人实施了处分财产的积极行为或者放弃债权的消极行为。 1.积极行为：无偿转让财产，如赠与 以明显不合同的低价转让财产 2.消极行为：放弃到期债权

无偿转让财产、放弃到期债权不要求受让人人主观上态度是否明知，即不管其善意、恶意，债权人都有撤销权 对于以明显不合同的低价转让财产，须受让人明知转让行为侵害他人债权，即受让人主观上恶意时，债权人才享有撤销权。

解释二：第十九条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。

转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。 债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。

解释二第十：债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民应当支持。 （三）债务人的行为须有害于债权 若债务人虽有上述行为，但不足以损害债权的实现，债权人不能行使撤销权。需要债权人举证证明是否危及债权。

（四）主观条件

在以明显不合理低价转让财产时，须受让人恶意，债权人才享有撤销权。 三、债权人撤销权的行使

（一）撤销权的主体：享有撤销权资格的债权人以自己的名义行使 享有撤销权资格的多个债权人之间是连带关系，可作为共同原告；没有连带关系，可单独提起，可合并审理。 （二）撤销权诉讼中的被告 解释一：第二十四条债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民可以追加该受益人或者受让人为第三人

1.只有财产转让协议，未进行财产转移，只以债务人为被告，受让人可作为第三人参加诉讼。

2.若财产已转移或放弃债权的声明已到达第三人，则以债务人与第三人为共同被告。涉及第三人返还财产，继续履行的问题。

（三）债权人撤销权行使的效力

1.撤销权诉讼胜诉后，债务人的处分行为无效，已履行的恢复原状，受让人返还给债务人；未履行的不再履行。债权人无优先受偿权。

2.债权人行使撤销权时仅以自己的债权数额为限，对超过的部分无权撤销。〈合同法〉74条第二款：撤销权的行使范围以债权人的债权为限

（四）债权人撤销权行使的程序

1.撤销权诉讼的案件管辖：解释一：第二十三条债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民管辖。

2. 费用承担：解释一：第二十六条债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担。 3.受益人或受让人诉讼地位。

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共同被告或第三人

形成之诉的被告是债务人,受让人为第三人 给付之诉的被告是债务人与受益人或第三人

四.债权人撤销权的除斥期间

<合同法>第75条:撤销权人自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使,自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭.

甲向乙借款10万元，合同约定还款期限为2年，利息为同期银行存款利息的2倍。合同到期后，甲无力还款，拍卖自己财产还款。丙以远低于市场价的价格从甲处购买了一批货物。这期间，甲的祖父去世，留给甲一笔价值11万元的遗产，甲心灰意冷放弃继承该笔遗产。后经核算，甲财产共拍卖得款6万元，乙得知丙购买货物的情况后，要求甲收回该批货物，重新拍卖。同时，甲的另一个债权人丁，也主张用拍卖的钱来偿还甲欠自己的2万元债务。那么：

(1)乙是否可以请求撤销甲和丙之间的买卖合同? (2)乙可否主张自己请求在先而对抗丁的债权?

3)乙能否主张对甲放弃继承权的行为进行撤销?

答：(1)乙有权请求撤销甲和丙的买卖合同。乙行使的是撤销权，根据我国合同法的规定，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民撤销债务人的行为。

(2)乙不可以主张自己请求在先而对抗丁的债权。根据我国《合同法》的规定，撤销权的行使，其效力及于全体债权人。撤销权行使后取得的财产为全体一般债权人的共同担保，任何一般债权人的债权都没有优先于其他一般债权人优先受偿的权利，因此行使撤销权的债权人不得从受领的给付物中优先受偿。全体债权人得申请参与

分配。

(3)乙不能主张。根据我国法律规定，撤销权行使的对象必须是财产权，具有人身专属性质的权利不能撤销，本案中继承权是具有明显人身专属性质的权利，因此乙不能主张撤销。

作业一：

恒洋公司对子能公司享有５００万元债权，因子能公司未履行而向起诉。在搜集证据的过程中，恒洋公司发现子能公司对自然人徐先生享有１１０万元到期债权却一直没有主张。徐先生已在他的公司与子能公司的执行案件中向某法律承认该债务，并有判决为证。但子能公司由于种种原因一直未向申请执行，也未向徐先生主张债权。恒洋公司认为，子能公司怠于行使到期债权的行为损害了恒洋公司的财产权利。恒洋公司于２００７年７月５日诉至，要求判令徐先生立即向该公司归还借款１１０万。２００８年２月５日，受诉依据《合同法》７３条判决徐先生直接向恒洋公司归还110万元

１.我国债权人代位权的规定与传统民法的债权人代位权有哪些不同？

２.我国司法解释规定，行使债权人代位权的后果是次债务人直接向债权人清偿债务，利弊何在？ ３.子能公怀是否怠于行使对恒洋公司的债权？是否构成对恒洋公司债权的损害？ ４.恒洋公司可否行使债权人代位权？ ５.的判决结果符合法律的规定吗？

安全二：周某驾驶大货车肇事撞伤马莉，某区判决周某赔偿马莉医药费等59214元。判决生效后，周某全家及肇事大货车下落不明，执行法官查封了该肇事车车号、车户并发布寻车公告。案外人任某向提出执行异议，因周某已在判决作出后将该车赠与任某，任某现在是该车的所有权人。马莉向起诉，以任某为被告，行使债权人撤销权，请求撤销周某与任某之间的赠与协议。

问题：１.我国立法将债务人放弃到期债权作为债权人撤销保全的范围，有哪些好处和问题？

２.周某的行为是否构成对马莉债权的损害？

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３.这种行为的性质是什么？

４.马莉作为债权人，可以行使债权人撤销权吗？ ５.马莉行使债权人撤销权，应以谁为被告？ 6.其行使撤销权的法律后果是什么？

１首先，这种划分与债权人撤销权针对的对象不一致。债务人“放弃到期债权”，无论采取消极不行使或明示放弃，都是债务人的单方行为不涉及第三人;而债权人撤销权是以撤销债务人与第三人之间的行为为内容，应针对的是债务人与第三人间的双方行为。

其次，此划分与债权人撤销权的着眼点不同。“放弃到期债权”无论债务人采取何种方式针对的都是使其责任财产应增加而未增加的情况;而债权人撤销权制度的着眼点是关注债务人减少其责任财产的诈害行为。

第三，此划分与债权人撤销权的区别中已提到，对债权是否“到期”问题，代位权要求债权人应在履行期限届满后才可行使;而撤销权则不要求必须履行期届满。但在《合同法》第74条明确表述为“放弃到期债权”，这与债权的撤销权的要求不同。

但与怠于行使债权不同的是，怠于行使债权时，债权仍有效存在。而放弃到期债权则债权消灭。后果不同。而以默示方式放弃的情况可归于怠于行使债权，明示方式无论是口头，而是书面，应以判决的方式宣告放弃行为无效。

第五章债的担保

第一节概述

一、债的担保的概念

指债权人为了保证其债权的实现,以债务人的财产或者第三人的特定财产或一般财产设定优先权利,在债务人不履行债务时优先受偿的保障债权实现的法律手段. 1.债的担保设立的目的从属性

2.债务人责任财产的特定化或范围扩大

3.优先受偿打破债权平等性,确保债权人债权实现 4.与债的民事责任、债的保全相比,债的担保效力更强

二、债的担保的方式与分类

（一）我国《担保法》规定了保证、抵押、质押、留置、定金五种基本的担保方式 （二）分类

1.典型担保与非典型担保：是否为法律明定为准 典型担保：我国规定的五种担保方式

非典型担保：立法未明确规定而为判例所承认的担保，如优先权、让与担保、所有权保留。 2.法定担保与约定担保：担保设立的方式为准 3.人的担保与物的担保：担保的标的不同

人的担保：由债务人以外的第三人以其一般财产为债务清偿保障所提供的担保。如保证 物的担保：指在债务人或第三人所提供的特定财产上设定的担保。 4.本担保与再担保

本担保以债权人对债务人的债权为担保对象的担保

再担保：以债权人对本担保人的担保权为对象而又设定的担保。

甲（债务人）5万元借款乙（债权人） 汽车抵押合同保证合同 丙追偿权实现

丙（担保人）丁（再担保人）

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三、担保的设立和效力 （一）担保的设立条件

（1）担保人应具有民事行为能力 （2）应当签订担保合同

（3）担保的标的合法、确定 （二）担保合同无效的后果 1、无效原因 （1）主合同无效

（2）担保人无订立担保合同的权利能力、行为能力（主体资格问题）

（3）担保物属于禁止流通物（流通物的处分）

（4）对外担保中，债务人为境外的个人或组织，境内的组织或个人不得提供担保。 2、无效后的法律效果 不产生担保责任，是民事赔偿责任，合同被宣告无效或被撤销后，原物存在的返还原物，不能返还的，赔偿损失，因无效或被撤销给一方造成损失的，赔偿损失。

采过错原则

（1）非因主合同无效

债权人无过错，债务人、担保人承担连带责任

债权人、担保人有过错，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2

甲欠乙债务1000万元，丙以一栋违法建筑物提供抵押，乙根本不知违法建筑物而接受，问甲、丙责任如何？ 若乙明知而予以接受，并签订抵押合同，后甲还600万元，余债不能偿还而抵押合同被宣告无效，丙承担的责任最高万元

（二）担保物权的期限问题 （1）担保物权性质 他物权：有期限

支配权：对担保物可申请拍卖、变卖，就价金优先受偿

（2）担保债权诉讼时效届满后，担保权人在时效届满后的2年内行使担保物权。（2年为除斥期间） （3）强制性规定，当事人约定或登记的担保期间，不具有约定力

（三）担保的效力 1.担保的一般效力范围 有约定的从约定

无约定包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。 2.担保财产的代位物 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保的债权履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金。

3.债务转让中担保的效力

若未经担保人同意，担保人不再承担相应的担保责任，但对转让部分应承担担保责任。 4.不同担保形式之间的关系

对同一债权的担保方式，有债务人的财产或第三人的财产担保，有第三人的保证时，债务人如何实现债权。 （1）有约定按约定

（2）无约定或约定不明，法律有明确规定

债务人的财产与第三人的财产并存，先就债务人的财产优先受偿，第三人的财产起补充作用 债务人的财产与第三人的保证并存，债务人的财产优先受偿，第三人的保证起补充作用。

第三人的财产与第三人的保证并存，债权人可以选择。承担了担保责任的第三人，有权向债务人追偿。 若债权人放弃债务人的财产担保，主张第三人的财产或第三人保证，则第三人在债权人放弃债务人财产数额内免

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责。

第二节保证

一、保证的概述

（一）概念：指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 （二）保证的种类

1.一般保证：当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，代为履行债务的保证方式。

一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行无效果前，对债权人得为拒绝清偿的抗辩权。

2.连带责任保证

债务人在债务履行期届满时未履行债务的，债权人既可以请求债务履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内履行保证债务的保证方式。

甲（债务人）借款10万元乙（债权人） 2010年6月1日还款

丙（保证人）

二、保证合同的成立

（一）保证合同的概念及特征

保证合同的当事人是债权人与保证人 特征：

1.不要式诺成合同 2.从合同

3.单务、无偿合同 4.非专属合同 （二）成立要件

1.主体2.意思表示真实3.符合法定形式

三、保证的效力

（一）保证责任的范围 1.有约定的按约定

2.无约定的依法确定：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 （二）权利

1.债权人（又是担保权人）：对保证人享有保证债务履行的请求权，分一般保证与连带保证不同 2.保证人对债权人的权利 一般保证中的先诉抗辩权

债务人对债权人享有的其他抗辩权

3.保证人对债务人的追偿权 (三)保证期间

保证人承担保证责任的期间 1.约定保证期间 2.法定保证期间

（1）一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

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连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

（2）第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

（3）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

3.保证期间不等于保证债务的诉讼时效期间

在保证期间中，如果债权人主张权利的，则保证责任确定。从保证责任确定的时刻起，在连带保证，开始起算保证债务的诉讼时效。在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算。

保证债务的诉讼时效期限，由于《担保法》没有规定，因此按照《民法通则》的规定，仍应为2年。 保证期间属于除斥期间，不能中止、中断和延长，期间一过，保证责任免除。

保证债务诉讼时效可以中止、中断和延长，时效一过，保证债权的胜诉权丧失。若保证人自愿承担保证责任，法律支持。 图示如下

主债务履行判决或仲裁裁决生效保证期间 期间届满或债权人要求届满 承担保证责任 ABC

（1）AC属于保证期间，如果债权人没有在AC之间的期限中要求承担保证责任（要求承担保证责任的方式，一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任），则保证人免除保证责任

（2）由于保证期间为除斥期间，因此在AC时间段内不适用诉讼时效的中止和中断

（3）保证债务的诉讼时效起算点因为保证性质的不同而有不同（在一般保证，从对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证债务的诉讼时效；在连带责任保证，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效）。表现在图示中，保证债务的诉讼时效起算点为B点，而非C点。一旦保证债务的诉讼时效开始计算，则保证期间丧失意义。

（4）如果保证债务的诉讼时效开始起算，则有诉讼时效的中止、中断和延长的适用。

（5）保证债务的诉讼时效与主债务的诉讼时效是两个不同的概念（起算点不一样，在图示中，主债务诉讼时效起算点为A点，保证债务诉讼时效起算点为B点），但是两者之间有一定的联系，具体表现为：一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止

案例：2008年3月，张某向王某借款4万元，约定借款期为一年，李某提供担保保证，双方签订了保证合同，但并未就担保方式作出明确约定。

该笔借款在约定期限届满后，张某没有如约偿还，王某遂于2009年8月向人民提起诉讼，请求保证人李某代张某偿还借款的本金及利息

李某辩称，自己只有在张某力偿还该借款后，才为其偿还借款。张某现在仍有可以偿还借款的财产，王某应起诉张某而非起诉他，且借款期限已届满，王某已无权请求自己赔偿，因此请求驳回张某的诉讼要求。问如何处理

案例二：2006年6月22日，王某向其朋友陈某借款四万元，约定借期为一年，月息6‟。并由万某在借条上出具了保证承诺书，主要内容为，万某自愿为上述借款的归还提供担保，如王某到期不能还清借款，由担保人负责归还，担保人万某。借款到期后，经陈某多次催要未果，由于王某经济较困难，故陈某将万某诉至，请求判决万某承担保证责任，而万某提出其为一般保证享有先诉抗辩权的抗辩。请问本案的保证方式如何认定？

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案例三：2001年4月16日，被告石甲从原告信用社借款3万元，由石乙提供连带责任保证，合同约定借款期限自2001年4月16日至12月31日，保证期间为借款到期之日起两年。2003年12月26日，原告信用社向被告石甲催收贷款，被告石甲、石乙分别在催款通知书上签名并加盖了各自印章。2005年初，原告信用社起诉至人民，要求石甲承担还款责任、石乙承担连带清偿责任。请问原告信用社要求石乙承担连带清偿责任的诉讼请求是否予以支持？

第三节定金

一、定金概述 （一）概念：

指以担保债权实现为目的，依据法律规定或双方当事人约定，由一方在合同订立时或订立后至合同履行之前，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方的一定数额货币的担保形式。 （二）定金的特征 1.定金合同是从合同

2.是物保的担保形式，金钱担保 3.由当事人一方来承担

4.定金的支付须在合同履行前进行

（三）定金与相关概念的区别 1.定金与违约金 2.定金与预付款

（1）性质不同：前者是担保方式；后者是履行债务 （2）产生的基础不同：前者基于定金合同而产生，而定金合同是主合同的从合同；后者是主合同的一部分内容。 （3）支付方式不同：一次性与分期支付或一次性

（4）适用不同，前者仅适用金钱履行的合同，也可以适用其他类型的合同；后者仅适用金钱义务的履行 （5）法律后果不同。前者适用定金罚则；后者返还预付款 3.定金与押金

（1）性质不同。前者属于担保方式；后者适用民间交易场合

（2）交付时间不同。前者合同订立时或履行前；后者一般与履行同时或相继进行。

（3）数额不同；前者低于合同标的数额，且不得超过法定比例；后者一般要等于被担保的价款

（4）法律后果不同。前者发生丧失或双倍返还的效力，对双方当事人都具约束力；后者不履行合同时，并不当然完全丧失，只拘束交付押金的当事人一方。 二、定金的成立 （一）定金合同 法律特征： 1.从合同

2.相对性，只约束债权人与债务人

3.实践性合同。以交付定金作为生效要件 4.书面合同

（二）定金的标的

定金均以货币（不能以其他物代替）交付

定金数额约定，但不得超过20%。超过部分无效。 三、定金的效力 （一）证约效力

定金合同的成立及生效，起着证明主合同成立的作用。

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（二）抵作价款或收回

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回

定金是否应当计算利息？ （三）违约定金的罚则

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

甲与乙订立了一买卖合同，价款100万元，甲要求乙向其支付15万元定金，因甲不能履行合同，引起违约，乙向甲要求返还数额应为 （）

四、关于定金的几个具体问题 （一）主合同无效，定金如何处理 不适用定金罚则

（二）合同部分不履行，定金如何处理

按照未履行的部分合同债务占主合同债务总数的比例，给付一方当事人部分不履行的，依比例丧失定金，其余部分可抵作价款或返还；收受定金的一方部分不履行的，依比例双倍返还定金，其余部分可抵作价款或返还。

甲(出卖人)与乙(买受人)签订买卖合同,合同总价款200万,乙支付定金50万元.后甲如期供应给乙一半数量的货物,剩余部分无力供应.乙要求甲双倍返还定金100万元,甲不同意.双方发生纠纷.问如何适用定金规则？可抵作多少价款？

（三）定金与违约金可否并用？

小赵于去年10月通过中介从小陈手中购得一套二手房，双方签订了合同，房屋价格人民币100万元，双方约定今年的5月份正式交付住房，如一方违约应按房价的5%支付对方违约金。小赵在签订合同时还按照双方的约定支付了3万元定金。今年5月份，双方约定的交房日期已到，小陈却因为最近房价大幅上涨，在未通知小赵的情

况下，将房屋以更高的价格过户给他人。为此，小赵找到小陈，要求其承担相应的违约责任，小陈表示同意，但对于卖家究竟需要承担多少数额的违约责任，双方产生了分歧。 《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

不可并用，仅可选择适用，非违约方可选择对自己有利的救济方式。

（五）定金与损害赔偿金可否并用

定金与损害赔偿金并存时，定金与损害赔偿金可以并用。

定金具有非补偿性的特点，其适用不以实际损害的发生为前提，因而其与损害赔偿金在性质上并不矛盾，在功能上互补，定金具有惩罚性，损害赔偿金具有补偿性，因此两者可并用。 （六）违约金与损害赔偿金并存时，两者原则上不能并用。

（1）违约金＜损害赔偿金时，可要求增加；

（2）违约金＞损害赔偿金（过分高于损害赔偿金），可要求予以适当减少； （3）违约金＞损害赔偿金（高于损害赔偿金但不过分），适用违约金。

案例一：甲公司与乙公司依法订立一份总货款为２０万元的购销合同。合同约定违约金为货款总值的５％。同时，甲公司向乙公司给付定金５０００元，后乙公司违约，给甲公司造成损失２万元。甲公司依法最多可要求乙公司向自己支付多少？

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第四节抵押权

一、概念

债权人对债务人或第三人提供的，不移转占有而作为债务履行的担保的财产，于债务人不履行债务时，得不其使价值优先受偿的权利。

贷款100万（贷款合同）

例：甲（债务人）乙（债权人） （抵押人）（抵押权人） 房屋120万（抵押合同） 丙（抵押人）

二、抵押权的主体、客体

（一）主体：抵押人对抵押财产享有所有权或不动产用益物权，若抵押人用以抵押的财产属于他人财产，真权利人不追认，也未事后授权，抵押行为无效。

若抵押财产已登记且债权人不知抵押人无处分权，受登记公信力保护，债权人可取得抵押权。

（二）客体

不移转占有、抵押人不丧失所有权、用益物权 1、可用于抵押的财产 （1）建筑物及土地附着物 （2）建设用地使用权

国有建设用地划拔（不能抵押、房屋可以） 出让（可以抵押，连同建筑物）

乡村企业的建设用地（不能单独抵押，抵押厂房 时，连同土地使用权一起抵押）

（3）以招标、拍卖、公开协商方式取得“四荒”土地承包经营权

（4）企业、个体工商户、农业生产经营户的生产设备、原材料、半成品、成品。 （5）正在建造的建筑物、船舶、航空器 （6）交通运输工具 （7）其他

2、禁止抵押的财产 （1）土地所有权

（2）耕地、自留地、自留山、宅基地的土地使用权

（3）学校、医院、幼儿园、社会等公益为目的事业单位的教育设施，医疗设施和其他社会公益设施。 （4）所有权、使用权不明或者有争议的财产

（5）依法被查封、扣押、监管的财产

（6）法律、行规规定不得抵押的其他财产 三、抵押权的设立与抵押行为的撤销 （一）抵押权的设立

1、抵押合同：不得为流质之约；形式：要式，书面形式 2、抵押登记

原则上采登记成立主义：以建筑物及其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商方式取得的荒地等土地承包经营权、正在建造中的建筑物抵押的

例外采登记对抗要件主义：以生产设备、原材料、半成品、成品、交通运输工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的，自抵押合同生效时成立，但非经登记不得对抗第三人。

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（二）抵押行为的撤销

抵押行为是民事法律行为，适用民事法律行为效力的有关规定。 例：15岁，以家中价值10万的汽车签订抵押合同

甲因欠乙钱，对丙谎称与乙做生意，丙不知情而提供担保。 担保法69条规定

四、抵押权的效力 （一）优先效力

一般指抵押权人有优先于债务人的普通债权人优先受偿的效力。 1、重复抵押时，各抵押权优先顺序

（1）须登记设立的，以登记时间先后确定顺序 时间相同的，按债权比例受偿

（2）抵押权自签订之时设立

已登记的：按登记时间确定顺序；时间相同，按债权比例 未登记的，按债权比例 登记的优先于未登记的

2、三种担保物权并存时，顺序问题→同一财产 （1）法定登记抵押权优先于质权 抵押权登记在先

先成立质权后成立抵押登记

（2）抵押权与留置权并存，留置权优先于抵押权人受偿

（二）抵押权的保全效力

抵押权人享有的采取必要措施保全抵押物价值的法力。1、抵押人过错 （1）抵押人行为足以使抵押财产价值减少时，有权请求抵押人停止其行为

（2）抵押人行为已经使抵押财产价值减少，抵押权人有请求恢复价值、提供价值相当担保的权利。 （3）前两项请求遭拒绝，可以提前实行抵押权，应提存；或请求债务人提前清偿债务。 2、抵押人无过错。抵押权部分消灭，但主债务不消灭，也不免除

（三）抵押权的物上代位效力

抵押权人就抵押财产毁灭后产生的赔偿金、补偿金、保险金，享有优先受偿效力。 1、抵押物非因抵押人的行为毁灭

第三人侵权；保险事故；公用征收；因添附抵押物归他人等。 2、灭失后有获得赔偿权或补偿权 （1）尽通知义务→向赔偿责任人通知

主债务履行期届满未清偿的，赔偿责任人向抵押权人支付赔偿金。 主债务履行期未至，向抵押权人同意的第三人提存

（2）未尽通知义务

赔偿责任人向抵押人清偿行为有效

（四）抵押权的追及效力

1、转让：抵押财产的转让不需要经抵押权人同意，但应通知抵押权人，告知买受人。 （1）抵押登记的财产转让：抵押权人具有追及力 ①告知买受人的 ②未告知买受人的

（2）未进行抵押登记：抵押权人不具有追及力，不能对抗第三人。 2、出租

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抵押前出租：抵押权人行使抵押权后，买受人须受租赁期限的约束。 抵押后出租：

告知承租人的，承租人自己承担；

未告知承租人，承租人有权要求出租人赔偿。 （六）抵押权的实行效力

1、实行方式折价：协商一致，达成转让协议 拍卖：委托拍卖机构 变卖：卖给第三人

2、抵押实行中的几个特殊问题

（1）拍卖抵押房产，地上新增房屋一同拍卖、但抵押权人无优先受偿权。

（2）以集体土地使用权为抵押财产，实行后若改变性质、用途，需依法办理征用手续或变更手续。

（3）以划拔的国有土地上房屋抵押，拍卖土地使用权的，应先向国家缴纳出让金，抵押权人在缴纳出让金后的财产优先受偿。

（七）物上保证人的追偿权

第三节质权 一、概述

（一）概念：债权人对债务人或第三人移转占有而提供担保的动产或权利，于债务人不履行债务时，得就其价值优先受偿的权利。 例：借款500元

甲（债务人）乙（债权人） 质权人

丙（电视）出质人

（二）质权与抵押权区别 （1）是否移转占有不同 （2）公示方法不同 （3）标的物的范围不同

二、动产质权 （一）概念

（二）设立不得为流质之约

1、质押合同债权合同，若出质人违约未交付 质物，承担违约责任 2、质押财产的交付

（1）直接交付与指示交付

（2）若约定由出质人占有，不产生质权

（3）若交付占有后，又返还给出质人的或交付其他人占有的，不能对抗第三人 （4）若实际交付与约定交付不一致的，则以实际交付为质物

3、质权的善意取得

出质人并非真正的质物所有权人，出质人是无权处分人，若债权人善意，则取得质权，质权存续期间，所有权人无权请求返还原物。若质权消灭，则有权请求返还原物。 例甲（所有人）乙（保管人、债务人、出质人）

丙（乙之债权人、质权人） （三）动产质权人的权利义务 1、权利

（1）占有质物和收取质物孳息

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孳息：①收取权由质权人取得，也可约定由出质人取得。 ②孳息先充抵收取孳息费用，后充抵债权利息及债权。

（2）保全质权的权利：质权存续期间，质物损坏或价值明显减少 ①请求提供担保（非质权人过错）

②拒绝提供担保时，拍卖、变卖质押财产 债务履行期未到，若债务人提前偿债 若务人不放弃期限利益，可提存。

③物上请求权

若质物因他人侵权有赔偿金、保险金、补偿金的，就“三金”有优先受偿权。 若质物因自然原因、意外事故灭失，则质权消灭 若质物因质权人原因灭失，则质权人负赔偿责 任，质权消灭。 ④实行质权的权利

2、义务

（1）保管质物：尽善良管理人的注意义务 不能妥善保管的，如何处理？ （2）不得擅自使用和处分

不得转让持物，按无权处分处理 不得擅自转质

若未经出质人同意，第三人善意，取得质权

若经出质人同意转质的，第三人取得质权，质权所担保的数额、期限都不得超过原质权

甲（出质人）乙（质权人）丙（转质权人）

（3）返还质物的义务

（四）动产出质人的权利义务 1、权利

①保全质物的权利

②行使质物所有权：收益权；处分权 转让

设定担保物权：设定抵押权→抵押登记的，告知质权人；未抵押登记的，质权人优先受偿 ③清偿债务，取回质物 ④损害赔偿请求权

2、出质人的义务

（1）不得占有、使用出质物，没有特别约定不收取质物孳息，不得事实上处分质物。 （2）瑕疵担保责任

第五节留置权

一、概述

（一）概念：依照合同约定占有债务人财产的债权人，在债务人不按期限履行债务的条件下，得留置其占有物以保证其债权的实现的担保物权。 例：甲（委托人）货物乙（保管人） 借款1000元保管期限（1.10-4.10） 保管费用 1000元 （二）特征

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1、法定担保物权

2、先占有财产，后产生留置权,该财产并非为担保债务而提供。

3、具有同时履行抗辩权的性质。

4、留置财产期限具有债务履行宽限期的性质。

债权人留置财产后，债务人应在不少于2个月的期限内履行债务，未约定的，应确定不少于2个月的期限。 （三）适用范围

主要适用保管、运输、加工承揽合同

但当事人可在合同中约定不得使用留置权。 二、成立与消灭

（一）成立

1、须债权人按合同约定占有债务人的财产。（不管债务人是否有处分权，债权人占有时不知情） 2、债权人留置占有财产与债务人应履行债务具有牵连关系。（企业之间留置的除外） 3、债务人的履行期应先于债权人返还占有物的期限或与债权人返还占有物的期限相同。 三、留置权的效力

（一）留置权人的权利 1、占有债务人财产 2、收取孳息

3、请求支付保管费用 4、优先受偿权

（二）留置权人的义务

1、保管留置物的义务。因过错致留置物毁损灭失的，就赔偿损失。 2、不得使用、出租留置物及在留置物上再设立担保。（他人可善意取得）

案例1：1996年6月23日，某甲向当地工商银行申请贷款，工商银行要求其提供担保，某甲即同意以其所有的一套住房作为抵押物。双方签订了借款合同及抵押合同。由于银行工作人员的疏忽，双方并未到有关登记部门办理登记手续。

1．房屋抵押权是否已生效?为什么?

2.如果房屋抵押权尚未生效，工商银行应采取什么补救措施?

案例2：小陈为向建设银行申请个人消费贷款，用其一辆夏利轿车作抵押，该车价值15万元。借款合同签订当日，双方就该车办理了抵押登记手续。后小陈在驾车外出途中，被一辆货车由后面追尾，造成夏利车严重损坏，价值减至9万元。经查，造成该起交通事故的全部责任在货车司机。此外，货车司机已准备赔偿小陈经济损失5万元。

1．如果建设银行要求小陈另外提供担保，以确保其到期还本付息，这种要求是否合理? 2．对于赔偿费5万元，建设银行能否用其作为担保?为什么?

案例3：1997年12月1日，张某向李某借款2万元，提出可用一套进口高档音响作为担保，保证次年1月1日一次还本付息。李某遂与其签订书面质押借款合同。合同签订当日，李某将2万元现金交付给张某，同时要求张某向其交付音响。张某称音响现不在其家中，而在郊县父母家，且交通不便，但保证5日后取来交与李某。李某对此表示同意。12月3日张某又向刘某借款1．5万元，同样提出以该音响作为质押，双方签订了书面合同，并于当日相互交付现金及质物。12月5日李某欲向张某索要音响，却找不到其行踪。 12月中旬，李某尚未拿到音响，

经多方打听，方知音响已交给刘某作质押，遂找到刘某要音响，刘某拒绝。 1998年1月1日借款合同期限届满，李某要求张某归还借款，张某表示现无钱归还，请求宽限3个月。李某遂以张某、刘某为被告诉至，要求就该音响变卖的价款优先受偿。

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案例4：甲公司租用乙公司的一处场地作停车场，租赁期满，因甲公司尚欠乙公司租金5．6万元未付，乙公司遂扣留甲公司的货车一辆，以此迫使甲公司交付租金，甲公司诉至，要求乙公司归还车辆并赔偿因车辆停运造成的损失，乙公司答辩称其是依法行使留置权，并反诉要求甲公司给付租金。

案例5：某修船厂为某渔业公司维修5对渔船，修理费共计23．7万元，约定完工后两个月内付款,但修船厂见渔业公司经营不景气，惟恐届时要不回修理费，遂扣留了渔业公司的1对渔船，要求渔业公司立即付清修理费，双方多次协商未果。渔业公司诉至，要求修船厂归还渔船并赔偿因扣船造成的损失。

案例分析冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种需资金20万元。冯向陈借款10万元，以自己的一套价值10万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯又向朱借款10万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。冯得款后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计2万元，冯预付定金4千元，违约金按合同总额的10%计算，冯以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯，要求支付运费，冯拒绝。因发生不可抗力事件，冯预计的收入落空，冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县

良种站发生纠纷。诉至后，查证上述事实后又查明：朱在占有该设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋修理。朱无力交付修理费1万元，该设备现已被蒋留置。 [问题]

（1）冯与陈之间的抵押关系是否有效？为什么？ （2）冯与朱之间的质押关系是否有效？为什么？ （3）朱与蒋之间是何种法律关系？

（4）对该音响设备陈要求行使抵押权，蒋要求行使留置权，应由谁优先行使其权利？为什么？

（5）冯无力支付县良种站的货款，合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用？为什么？ （6）县良种站要求冯支付送鸡运费，该请求应否支持？为什么？ （7）冯对县良种站提出不可抗力的免责抗辩，能否成立？为什么？

案例分析：张某申请依法强制执行李某拖欠的借款5万元。依法查封了李某的一辆小轿车，并在车管所进行了查封登记。在执行过程中，李某发生道路交通事故，造成车损人伤。该车被拉到修理厂修理后共花费1万元。由于李某未能支付修理费，为此，该修理厂能否留置该车？ 最高人民《关于人民执行工作若干问题的规定（试行）》第42条规定，被查封的财产，可以指令由被执行人负责保管。如继续使用被查封的财产对其价值无重大影响，可以允许被执行人继续使用。因被执行人保管或使用的过错造成的损失，由被执行人承担。而查封的效力在于禁止债务人对已查封的不动产予以处分，债务人丧失了处分权，但仍有所有权。

1）冯、陈之间的抵押关系有效。冯、陈双方立有抵押字据，且根据《民法通则》和《担保法》的有关规定，该抵押物并非必须办理登记的土地使用权、房地产、林木等，故该字据有效，在冯、陈之间形成合法的抵押关系。 （2）冯、朱之间的质押关系有效。因为双方立有质押字据，且质物已移交质权人占有。 （3）朱与蒋之间是承揽合同关系、留置关系。朱不慎将设备损坏而送蒋修理，在朱与蒋之间形成承揽合同关系。后朱无力交付修理费，该设备被蒋留置，在二人之间又形成了留置关系。

（4）应由蒋优先行使留置权。因抵押物未办理登记，不得对抗第三人，故朱不能优先行使其权利。朱与蒋之间，蒋的留置权有优先权。

（5）不可以。因为违约金与定金性质是不同的。定金主要起担保作用，而违约金是违反合同的责任形式，二者不能相互代替。根据《合同法》第116条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，而不能同时适用。

（6）不应支持，合同的履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担 （7）不能成立。其经营风险应由自己承担，不能作为免责事由。

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第六章债的变更和转移

第一节债的变更

一、概念与特征 （一）概念

广义：指债的内容与主体的变化

狭义：债的内容的变化，即指在债的关系成立后，尚未履行或尚未完全履行之前，当事人就债的内容达成修改和补充的协议所带来的债的变化。 《合同法》第77条的规定

（二）特征

1.须当事人协商一致

2.债的变更是指债的关系的局部变化

如果债的变更改变了全部内容或改变了债的实质内容，则视为新的债的产生，而不是原债的变更。

3.债的变更之后产生新的债权债务内容

二、债的变更的要件

（一）原债的关系有效存在。

（二）债的变更须依当事人意思表示或者依法律的直接规定以及裁判机构的裁决进行。

1.债的变更通常是基于当事人的约定，可以因双方当事人的约定而变更，也可以因有形成权的一方当事人的意思而变更。

2.债的变更也可以基于法律的直接规定。

如对于因重大误解而订立的合同，当事人可以申请变更或者撤销，申请变更的，人民或者仲裁机构可以予以变更。

（三）须有债内容的变更

当事人对于变更债的内容的约定应当是明确的，约定不明确的，推定为未变更。

（四）债的变更须依法定的方式

法律、行规规定应当办理批准、登记手续的，应当办理。

案例：甲、乙双方于2004年4月2日签订了买卖蔬菜种子的书面合同，约定由甲方向乙方提供100公斤种子，每公斤的价格为100元。合同签订合，乙方提出价格偏高，甲乙双方经口头协商，一致同意降低单价。甲方在履行交付义务之后，向乙方催款。此时双方对种子单价发生争议。甲方提出：“我当时同意将100元单价降至95元。”乙

方则认为：“你当时同意将100元降至90元。”双方就此争议提交风云裁决。本案中，存在以下几个问题：一是书面合同能否采用口头形式予以变更？二是当事人对合同变更后的单价约定不明确的，是否可以适用合同法第7（当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定未变更）判定为未变更？三是若认定合同已经变更，则应当采纳哪一方当事人的主张？

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三、债的变更的效力及应当注意的问题 （一）变更的效力

1.仅对变更部分发生效力。

2.仅对未履行部分债的内容发生效力。对已履行部分并没有溯及力 3.债的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利。 （二）应当注意的问题

1.严格区分债的变更与合同解除。

（1）性质不同。债的变更是对债的部分内容的改变，债的关系仍存在，债的内容未发生实质变化。合同解除是合同全部或部分内容消灭，合同关系不存在，合同关系根本性改变。

第二节债权转让

一、概念与特征

（一）概念：债权人通过协议将其享有的债权全部或者部分地转让给第三人的行为。 （二）特征

1.须债权人与第三人达成转让协议 2.转让的内容是债权。

3.方式：全部或部分转让。

二、债权转让的构成要件

例如：A欠B借款3万元，B欠C4万元，C觉得B还钱无望，即把其中的3万元债权转让给好友A，AC达成转让协议，并通知了B。A以此3万元债权向B主张抵销。B认为AC之间不存在债权债务关系，债权转让无效。 （一）须有效债权的存在为前提。

已过诉讼时效的债权是否产生转让的效力？

（二）债权的转让人与受让人应达成转让协议 转让人主体必须符合资格

双方的意思表示必须真实

至于协议的方式，法律一般并无明确规定。法律、法规规定依法进行审批，登记的，转让协议也应审批、登记。 （三）转让的债权必须是依法可以转让的债权。 第七十九条：

1.根据合同性质不得转让。

包括基于个人信任关系而发生的债权、以特定身份关系为继承的债权;

2.按照当事人约定不得转让；

3.依照法律规定不得转让。如银行债权的转让不能转让给非银行的企业

（四）债权的转让协议须通知债务人 1. 立法模式

合同权利的转让，是否以征得债务人的同意为要件，各国的立法有三种不同的规定： 一是自由主义，德国民法典 二是通知主义，我国《合同法》 三是债务人同意主义，法国民法典。

2.我国法律规定

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《民法通则》第91条规定，合同一方将合同的权利和义务全部和部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。立法倾向于保护债务人利益。这种规定是计划经济的产物，过于严格，不利于商品交换的发展。 《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”立法倾向于保护债权人利益。

三、债权转让的对内效力（在债权人与债务人之间效力） （一）债权由让与人转让给受让人

1.债的全部让与：受让人成为债的新的权利主体。

2.债的部分让与：让与人与受让人一起成为债权的主体，单一之债成为多数人之债，债权人之间的关系有可分两种情况：

第一，按份债权。

例如：A欠B借款3万元，B欠C4万元，C觉得B还钱无望，即把其中的3万元债权转让给好友A，AC达成转让协议，并通知了B。

部分让与：AC按份额对C享有债权，都是债权人

第二，连带债权

例如：A欠B借款3万元，C是B的好朋友，想向C借钱，B便把自己对A的债权转让给C，但约定B自己也是债权人，BC共享有债权，都有权向债务人主张3万元债权。

（二）从属于主债权的从权利一并转移 从随主的债权转让原则。

1.专属于债权人的从权利不得转移于受让人。如人身权，身份权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费等 2.协议约定不得转移的从权利。如主债转移，质权不转移。 3.法律规定不符合条件不得转移。如保证债权。

（三）债权人应当保证其转让的债权并不存在权利瑕疵。 1.转让人对转让的权利享有处分权。

2.该转让的权利并没有侵犯他人的权利。如没有侵犯按份共有人或共同共有人的权利。

如果转让人明知有瑕疵而不告知，导致受让人损失的，转让人应负赔偿责任。如果受让人明知而接受的，转让人不应责任。但转让人对债务人的履行能力不承担责任，除非双方另有约定。

（四）让与人应当承担债权转让的必要义务 如交付债权证明文件与受让人

四、债权转让的对外效力（债权转让协议对债务人的效力） 1.债务人不得再向让与人即原债权人履行债务。

例：A（债务人）B（债权人）C（受让人）

如果A在接到债权让的通知后，仍把3万元给了B原债权人，则C受让人仍有权请求债务人A向自己支付3万元，B相对于A来讲，是一种什么样的法律关系？ （二）债务人负有向受让人即新债权人履行的义务。

注意，如果债务人已向新债权人作出了有效的履行，后债权让与协议被宣告无效或被撤销，则债务人的善意履行行为是否有效？

（三）债务人基于原债的关系所享有的抗辩权仍然存在并可以对抗新债权人。

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抗辩可基于法律规定而产生，也可基于当事人的行为所产生 第一，法定事由：不可抗力所产生的合同责任免除的抗辩权． 第二，当事人行为：１.债务人享有的合同撤销权可对受让人主张

２.原债权人的行为引起的抗辩权．如债权人的违约行为，履行标的不合约定等；

３.债务人的行为所产生的抗辩权．债务人的履行行为，部分履行行为等可以对抗原债权人的，可对抗受让人 （四）债务人的抵销权仍然有效 债务人的抵销权的要件

１.债务人对债权人也享有有效债权

２.债务是可以抵销的．劳动债务、人身债务不可

３.债务人接到债权转让通知时，其对债权人让与人的债权先到期或同时到期

４.债务人可向债权受让人主张抵销全部或部分债务

第三节债务转移

一、概述

（一）概念：债务让与，是指债务人将其负有的债务转移给第三人，由第三人取代债务人的地位，对债权人负责给付。 （二）种类 1.全部转移

2.部分转移：债务人将债务的一部分转移给第三人，自己保留一部分债务。原债务人与债务受让人可以是按份债务，可以是连带债务。 二、债务转移的构成要件 （一）须有效债务存在。

超过诉讼时效的债务可否转移？

如果债务人与第三人就自然债务达成转让协议，是否有效？第三人向债权人依协议作了履行的，第三人可否以过诉讼时效为由要求返还。

（二）转让的债务应具有可转让性

(三)须有债务转移的内容，债务人与第三人达成有效的转让协议。 （四）须经债权人同意。

债权人的同意：可明示，可默示（以行为方式表示同意），如果对转让协议即无同意，也没有行为而是置之不理，不予理采，视为不同意。 三、债务转移的效力

（一）债务受让人成为新的债务人，成为债的关系的主体。 （二）债务人抗辩权的转移

原债务人对债权人享有的抗辩权一起转移给债务受让人

（三）合同债务的从债务一起转移。专属债务除外。主债务转移，抵押债务，违约金债务等。

第四节债权债务概括转移

一、概念

又称债的转让：指债的关系当事人一方将其债权与债务一并转移给第三人，由第三人概括地继受这些债权和债务的债的移转形态。

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二、债权债务概括转移的条件

1.债的一方当事人与第三人达成转让协议，符合民事行为的有效要件 2.须发生在双务合同中。

3.概括转移须经债的另一方当事人同意

4.须是可转移的债权债务。专属性的债权债务不能转移。

从随主的原则，抗辩权的享有，抵销的权利都适用于概括转移。 题一：

下列哪些合同的转让是不合法的（）

A.甲公司与韩国乙公司举办中外合资企业，合资合同经过审批机关批准后，甲公司未经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司

B.甲教授曾答应为乙校讲课，但因讲课当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课

C.债权李某因急需用钱便将债务人杨某欠自己的两万元债权以一万五千元的价格转让给了柳某，李某将些事打电话通知了杨某

D.丁对丙的房屋享有抵押权，为替好友从银行借款提供担保，将该抵押权转让给了银行。

题二甲对乙享有10万元到期债权，乙对丙也享有10万元到期债权，三方书面约定，由丙直接向甲清偿。下列哪些说法是正确的？（）

A.丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权 B.丙可以向甲主张乙对甲享有的抗辩权 C.若丙不对甲清偿，甲可以要求乙清偿 D.若乙对甲清偿，则构成代为清偿

题三某区工业主管部门作出决定，把所属的A公司的两个业务部分立出再设B公司和C公司，并在决定中明确该公司以前所负的债务由新的B公司承担，A公司原欠李某货款5万元，现李某要求偿还，你认为该债务应当如何处理？

A.由B公司承担债务

B.由ABC三个公司分别承担债务 C.由A公司承担债务

D.由ABC三个公司连带承担债务

题四：甲公司对外负债200万元，另有50万元的货款未予追加（欠款人为丁公司）。1997年3月，甲公司经全体股东同意分立为乙，丙两个公司，由乙承受甲公司的全部债权债务，并办理变更登记与公告。同年4月，乙、丙签订一项协议，约定原由甲公司对丁公司的50万元债权由丙享有。同年5月，丙向起诉丁要求归还50万元货款。有关该案的正确表述是()

A.乙、丙之间的协议有效，丁应向丙偿还50万元货款 B.乙、丙之间的协议无效，丙无权向丁追索货款

C.乙、丙之间的协议有效，但不得对抗善意第三人，故丙无权向丁追索货款

D.乙、丙之间的协议有效，但丁有权选择向乙或丙履行义务

五、2012年司法考试：

2011年5月6日，甲公司与乙公司签约，约定甲公司于6月1日付款，乙公司6月15日交付“连升”牌自动扶梯。合同签订后10日，乙公司销售他人的“连升”牌自动扶梯发生重大安全事故，质监局介入调查。合同签订后20日，甲、乙、丙公司三方合意，由丙公司承担付款义务。丙公司6月1日未付款。下列哪一表述是正确的？ A．甲公司有权要求乙公司交付自动扶梯 B．丙公司有权要求乙公司交付自动扶梯

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C．丙公司有权行使不安抗辩权

D．乙公司有权要求甲公司和丙公司承担连带债务

案例分析：

2008年正月，李根搭乘刘林的小车回家，在途中发生交通事故，李根受伤经抢救无效死亡。事故发生后，双方达成协议，由刘林赔偿李根死亡赔偿金等共计160000元。李根的父母和刘林的父亲刘生在协议上签了字，刘林因交通肇事被刑事拘留，未在协议上签字（亦未到庭参加诉讼），由其父亲刘生全权代理了调解事宜，且刘生表示，刘林经济困难，自己作为父亲愿意代儿子向李根的父母支付赔偿款项。160000元的赔偿款在支付了80000元之后，余款80000元由刘生出具了一张欠条给李根的父母，但该款一直拖延未付。故死者的父母诉至，要求刘生父子立即偿付赔偿费用80000元。

本案有两种意见。 第一种意见为，父亲刘生与李根父母就李根的死亡赔偿金等赔偿费用达成了一致协议，约定由其代替儿子刘林履行偿还赔偿款项的义务，却拖欠赔偿款至今，依据《中华人民共和国合同法》第六十五条:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”之规定，此为第三人代为履行制度，债权人李根父母可依法向原债务人刘林主张偿还赔偿款的权利。

第二种意见为，就余款80000元而言，虽然刘林未到庭参加诉讼，但其父表示愿意替子还债，以刘生与赔偿责任人之间的亲生父子关系应推定债务人刘林与第三人刘生之间形成了债务转移的约定，该约定以欠条的形式被债权人李根的父母所接受，依据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人的同意”之规定，此时债务转移的条件成就，刘林脱离了原始的债权债务关系，李根父母应向新的债务人刘生主张支付剩余赔偿款。

案例分析：原告张某与李某是朋友关系。2000年1月，李某因生意资金周转困难向张某借款人民币2万元，并出具借条一张。后李某因债务缠身，于2001年年底出走下落不明。李某出走后，张某经常到李某家催讨借款。2003年2月6日李某的母亲王某向张某出具还款计划书一份，称“借款2万元(不含利息)在两年内还清”，并在还款计划书下方的还款人处签下自己的名字。还款计划到期后，王某未归还借款。2005年3月，张某诉至，请求王某归还借款2万元。

王某的还款计划是否构成债务转移？还是代为履行？

四、债的消灭的效力 1.债的从权利相应消灭

2.负债字据的返还或出具债的消灭的证书 3.债消灭后附随义务履行。

4.债消灭后，不影响债的关系中结算和清理条款的效力。

第五节债的消灭的几种情况

清偿

一、清偿的概念

（一）清偿又称为履行，是指债务人按照债的内容向债权人履行债务，实现债权目的的行 二、清偿的基本要求 （一）清偿主体 1.清偿人 （1）债务人

（2）债务人代理人

（3）债务人以外的第三人：代为清偿。

注意与债务移转的区别

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第一，债务转移是合同义务的转移。 是否达成协议；是否经债权人同意

第二，谁是合同的主体，由谁来承担债务不履行的违约责任

2.清偿受领人:接受债务人给付的人 (1)债权人

(2) 债权人的代理人,破产管理人，指定受领的第三人等等

（二）代物清偿

1.代物清偿须具备以下要件： （1）须原有债的关系存在。

（2）须以他种给付代替原定给付。一种给付代替他种给付，才为代物清偿。

给付的形态有支付金钱、交付财物、移转权利、提供劳务、提交成果、不作为等。 （3）须有当事人的合意。

（4）须清偿受领人现实受领他种给付。

2.代物清偿发生以下效力：

（1）代物清偿合同成立后，新债务之清偿期未届至之前，债权人不得行使原债权。 只有新债务不能履行，或无效或被撤销时，始能就原债务请求履行。

（2）代物清偿合同成立后，如果新债务没有履行，原债务就并不消灭，所以原债务之担保等从债务自亦继续存在

（3）新债务与原债务如均已届清偿期，则因新债务不履行时，债权人自然可以请求履行新债务，亦可以请求履行原债务。履行其中一个债务，两债务同时消灭

（三）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间

（四）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行

（五）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

三、对债权准占有人给付的效力

（一）债权准占有人：指外观征象依一般社会交易观念足使他人认其为债权人，并为自己的意思以真实债权人的身份行使债权的非债权人。 （二）基本规则：

债务人的给付善意无过失，清偿有效；

债务人给付时有过失，清偿无效，另行清偿。

例如：甲捡到乙的一张无记名支票，到银行兑现，银行书面审查无任何问题，对甲进行了支付。债务人的支付行为有效。如果乙知道后要求银行进行付款，银行有权拒绝。甲乙之间以侵权之债解决；

如果甲手中的支票是女朋友赠送的，女朋友谎说是生日礼物相赠，则甲是善意的，在向银行兑现后，乙拿出证据证明自己才是真正的支票持有人，被甲之女友捡到的，则甲乙之间以不当得处之债解决。 丙（女友）甲（债权准占有人）银行 赠送甲礼物 （不当得利）（甲自己捡到而兑现，侵权之债 乙（真正债权人）

如果是甲捡到的是记名支票，银行在兑现给付时存在过失，没有审查甲的身份而支付，则银行有过错，乙证明了自己的真正债权人身份后，银行仍有对乙的付款义务，其对甲的给付行为并不能消灭其对乙的债务。

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解除

一、解除的概念和特征

（一）指在合同之债成立之后而尚未全部履行前，当事人基于协商、法律规定或者当事人约定而合同关系归于消灭的法律行为。 （二）特征

1.解除以有效合同的存在为前提 2.解除须具备一定的条件

约定解除条件或法定条件具备，或者当事人协商达成解除合同。 3.解除的性质是法律行为，其后果是合同关系得以消灭

二、解除的种类

（一）协议解除：合同有效存续期间，当事人协商一致达成解除协议，使合同关系得以消灭。当事人意思自由的体现

（二）约定解除

在原合同中有解除权的条款，或签订单独合同，赋予一方或双方在一定条件下享有解除权，当事人通过行使解除权而解除合同。

1.解除权是形成权，单方法律行为 2.解除权来自于双方的约定 协议解除与约定解除的区别？

（三）法定解除

由于法律规定的事由行使解除权而使合同归于消灭的行为。

解除权的产生不是来自于双方的约定，而是来自于法律的直接规定。

三、解除的条件

（一）协议解除与约定解除的条件 1.协议解除的条件 2.约定解除的条件

（二）法定解除的条件

1.因不可抗力导致不能实现合同目的

不可抗力事件是否必然产生导致合同的解除？

不可抗力事件上解除权的主体是双方当事人，任何一方可主张

2.在履行期限届满之间，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务。（预期违约） 预期违约也称为先期违约，它是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履

行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。

（1）明示毁约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。

非违约方可选择的做法：

①在一方明示毁约的情况下，另一方可以根本不考虑一方所作出的毁约表示，而单方面坚持合同的效力，等到履行期限到来以后要求毁约方继续履行合同或承担违约责任。

②在一方明示毁约的情况下，如果另一方认为，等待履行期到来再提出请求，将使其蒙受更大的损失，或者认为毁约方不可能撤回其毁约的表示，则可以立即提出请求，要求对方在履行期到来前承担违约责任，或行使合同的解除权。

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（2）默示毁约，是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同。

第一，一方当事人具有《合同法》第6所规定的情况。包括经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 第二，另一方具有确凿的证据证明对方具有上述情形。

第三，一方不愿提供适当的履约担保。

3.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行 （1）债务人在履行期限内未履行主要债务

（2）到期不履行主要债务后，债权人行使催告权，催告债务人在合同期限内履行。经催告后在合同期限内仍未履行，方能行使解除权

4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致不能实现合同目的（根本违约） 例如履行期限的问题 5.法律规定的其他情况 五、解除的效力 1.溯及力问题

（1）合同未履行的，不再履行。

（2）合同已经履行的，如果不能恢复原状的，不具有溯及力，只能要求赔偿损失。如劳务合同

（3）合同已经履行的，能够恢复原状的，当事人请求恢复原状的，具有溯及力。如物的买卖，买方已付款卖方拒绝履行的情况。

2.解除与损害赔偿责任的关系

合同的解除，不管是协议解除还是约定解除，法定解除，如果因一方的过错给对方造成损失，过错方应当给予无过错方赔偿损失。

抵销

一、抵销的概念与种类

（一）概念：指当事人互负给付债务，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭的债的消灭制度。

例如：甲对乙已享有借款债权5万元，10月10日到期；同时甲欠乙货款6万元，于10月5日到期。

（二）抵销的种类 法定抵销与合意抵销 二、法定抵销 （一）概念及性质

法定抵销：指由法律规定两债权得以抵销的条件，当条件具备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的抵销。

性质：形成权，依单方意思表示即可发生抵销的效力。抵销实现后，产生债务清偿的法律后果

（二）法定抵销的条件

1.双方当事人必须互负债权、债务

一方享有债权，一方负有债务的，不得主张抵销 （1）可撤销合同产生的债权可否主张抵销？ 甲（卖方）赝品当真品（2万元）乙（付款方

（借款方）（出借方） 2万元

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附条件的债权可否抵销？

甲电脑买卖500元乙（若甲考上大学）

甲（借款人） 500元乙（出借方） 甲可否主张抵销？

甲（出租人）租金500元乙（承租人）

（若乙10月份找不到工作，租赁合同解除）

甲（借款人） 500元乙（出借方）

超过诉讼时效期间的债权可否主张抵销？ 甲（借款人） 1000元乙（出借人） （乙的债权已过诉讼时效）

甲（卖方）1000元乙（买方） 甲的债权还在诉讼时效期限以内

谁有权主张以自己的债权抵销对方的债权 2.双方当事人所负债务的给付须是同一种类 3.主张抵销的债务必须均届清偿期

甲对乙享有借款债权5万元，10月10日到期；同时甲欠乙货款6万元，于10月5日到期。问10月8日时谁享有抵销权？

4.双方所负债务必须都属于可抵销的债务 （三）法定抵销权的行使

当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。 抵销不得附条件或者期限（？）

二、合意抵销

1.概念：又称约定抵销，指当事人双方基于协议而实行的抵销。是当事人意思自治的体现。 2.合意抵销与法定抵销的区别 （1）抵销的根据不同

（2）债务的性质要求不同，后者要求当事人互负债务的种类、品种相同，前者合意抵销则允许当事人互负债务的种类、品种不同

（3）债务的履行期限要求不同

后者要求当事人的债务均已到期，合意抵销则不受是否届清偿期的要求。 （4）抵销的程序不同。

后者通知对方即可，前者抵销协议生效之时

提存

一、提存的概念

指债务人已届履行期时，将无法给付的标的物提交给提存机关，以消灭债务的债的消灭方式。

提存制度的存在，是为了免除债务人履行债务的困扰。

二、提存的原因

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（一）债权人无正当理由拒绝受领 （二）债权人下落不明

无法联络，不要求必须生死不明。

（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未确定监护人。

（四）法律规定的其他情形（兜底条款）

如债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或将标的物提存。

三、提存的条件

（一）提存人具有行为能力且意思表示真实

提存是一种民事法律行为，引起债的关系的消灭。

（2）提存之债必须真实、合法且已届清偿期 债务为什么要求必须到清偿期？

（3）存在提存的原因

（4）提存的标的与债的标的相符且适于提存

如果标的不一致，不会引起债的消灭，因为债务人的履行不能实现债权人的债权。 标的适于提存，一般为有体物或金钱，行为债务或易腐易燃易爆的物口不适于提存。 四、提存的主体

1.提存人：一般是债务人，也可能是债务人的代理人。

2、提存受领人：提存之物的受领人，一般是债权人或其代理人

3.提存机关：国家设立的接收提存物而进行保管，并应债权人请求将提存物返还债权人的机关。

一般为，或设立的提存所，另外指定的银行、信托商行、仓库营业人也可以办理提存业务。 六、提存的效力

（一）债务人与债权人之间的效力

提存后，债务人的债务消灭，标的物的所有权及毁损灭失的风险转由债权人。

（二）债务人与提存机关之间的效力

1.提存机关对债务人交付的提存物有妥善保管提存物义务。 2.债务人在一定情况下，可取回提存物

（1）可凭债务已清偿的判决、裁决或公证证明

（2）提存受领人抛弃（归国家？）提存受领权的书面公证证明 （3）提存错误或提存的原因消灭（债务消灭），债务人应可取回提存物。

（三）提存机关与债权人之间的效力 1.债权人有权提取提存物。

2.提存费用应由债权人向提存机关支付

3.提存期间的提存物意外灭失的风险由债权人承担

4.提存期间由于提存机关的过错到提存物毁损灭失的，提存机关向债权人承担赔偿责任 5.提存机关在一定条件下有拒绝交付提存物的权利。

6.债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。 免除

一、概念和性质

（一）概念：免除是指债权人抛弃债权，从而全部或者部分消灭合同关系的单方法律行为。 （二）性质

双方法律行为说和单方法律行为说。

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1. 我国合同法规定的免除是单方的法律行为。但合同法也并不排除债权人与债务人订立免除协议，免除债务人的义务。

2.免除是无因行为。 3.免除为无偿行为。 4.免除为不要式行为。

二、免除的成立条件

（一）免除的意思表示须向债务人为之。

免除的意思表示不得撤回。若协议免除，则协议生效时产生债务免除的效果。

（二）债权人有处分能力。免除是处分债权的行为。作出免除意思表示的债权人必须具有完全民事行为能力

（三）免除不得损害第三人利益。 （四）免除可以附条件或者附期限。

附生效条件的免除。例如，债权人表示只要债务人在合同履行期归还本金，可以免除利息。附解除条件的免除比如，赠与人表示赠与合同成立后，如果赠与人经济状况恶化，赠与合同不再履行。

三.免除的效力

1.免除使债务消灭。免除部分债务；免除全部债务 2.免除消灭债权和债权的从权利。

3.债权人免除连带债务中一人的债务,其他连带债务人的债务一并免除.但债权人明确表示仅仅免除连带债务人中的一人应负的债务份额的,其他债务人的债务不应免除.

混同

一、概念与性质 （一）概念

混同：指债权与债务同归于一人而使合同关系消灭的事实。 理论论据？

《合同法》第106条债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外

二、混同的原因 （一）概括承受

指债的关系的一方当事人概括承受他人的权利与义务。如企业的合同 （二）特定承受

指因债权让与或者债务承担而承受权利和义务。

甲将自己对乙的债权转让给乙，引起混同，债自债权转让协议之日起，二者之间的债的关系相应消灭。 三、混同的效力

1.主债因混同而消灭，从债务也随之消灭。

2.连带债务中，连带债务人之一与与债权人混同时，债务人的债务在其承担的数额内消灭，其他债务人在剩余债务内仍负连带债务。 如甲（债权受让人）乙丙

丁（6万元债权）

连带债权人之一与债务人混同时，该连带债权人在所享有的债权额度内消灭，其他连带债权人对剩余部分的债权仍享有连带债权。

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第八章不当得利和无因管理

一、客户来营业网点支取一定数额的存款，由于经办人员在操作时，将取款指令敲错为存款指令，钱付给了客户，客户也在取款凭证（但取款凭证上打印的是存款）上签了字，客户从打印的取款凭证上看到是存款后，立即用银行卡在柜员机上查询证实存款额确实增加后，立马在农行其它网点或柜员机上全额支取存款后藏匿。

二、多输入一个零，致使存款额扩大10倍。一客户代理他人存款3000元，而柜员在操作时多输入一个零，客户持存折发现后拒不承认，代理人因与储户是亲属关系，拒不与银行工作人员见面，协调清收陷于僵局。

三、甲饲养一只山羊，误入乙饲养的羊群，乙误以为是自己的山羊而饲养。在该山羊生病时，请人医治花去费用20元。后经确认是甲之山羊，甲要求返还，乙要求支付20元的费用。对该20元的费用，在性质上应定为（ ） A． 不当得利之债 B． 合同之债 C． 无因管理之债

D． 不当得利之债或无因管理之债

第一节不当得利概述

一、概念、性质、特征

（一）指没有法律或者合同的根据，因他人财产受到损失而使自己获得利益的法律事实。 《中华人民共和国民法通则》第92条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失，应当将取得的不当利益返还受损失的人

《民通意见》

131.返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。

（二）性质

我国法律无规定，学理上存在两种观点： 一种观点认为：不当得利属于事件。

另一种观点认为：不当得利属于构成行为，即事实行为（学者的观点）。

我们应当具体分析，对非给付的不当得利，其性质认定为事件比较恰当。如甲家鱼池与乙家鱼池相连，甲家的鱼跃入乙家的鱼池。

对于给付的不当得利，认定为事实行为较为妥当，如银行因错误多付给取款人1万元。李某丢失一匹马，被张某捡到，关在自己的马圈里。

（三）特征

１.是债的发生根据之一。

２.得利人不具有产生债的关系的效果意思。

３.不当得利之债的设定目：利益公平，赋予不当得利返还请求权。

（四）不当得利与侵权行为竞合

甲把检到的属于乙的手机卖给丙，获利200元。

《物权法》第112条第3款规定：拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。最高人民《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第94条规定，“„„拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。”

1、社会功能不同。侵权行为在于制裁不法行为人并使受害人因侵权行为所受的损失得到补偿，不问侵权行为人是否得到利益；不当得利制度不在于制裁，而在于以使受益人返还不当利益的方式恢复当事人之间因不当变更而受到破坏的利益平衡。

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2、构成要件不同。侵权行为与人的主观意志有关（故意、过失），不当得利返还义务的成立不考虑受益人的主观过错，受益人只要有取得不当利益的事实，即应予以返还，其主观状态只对其返还的范围发生影响。

3、侵权行为人侵害他人的合法权益也可能使自己获取利益，这种情形可发生损害赔偿请求权与不当得利返还请求权的竞和。

第二节不当得利的构成

一、构成不当得利的一般要件 （一）一方受有财产利益 １.财产利益的积极取得。

２.财产利益的消极取得：本应减少而没有减少

（１）债务消灭或缩小。甲以为是自己债务而清偿了乙的债务 （２）本应支出费用而没有支出

（二）他方受有损失。

１.直接损失。现有财产的减少。

２.间接损失。可得利益的丧失，本应增加的利益没有增加。工作人员的过失导致甲的利息未取得。

（三）受有损失与取得利益之间有因果关系。 理论上分为直接因果关系说与非直接因果关系说

１.直接因果关系主张取得利益与受有损失必须基于同一事实发生。如不小心划次两卡 ２.非直接因果关系主张，取得利益与受有损失不必基于同一事实。

如小偷甲将偷来的乙的自行车送给丙，此种情况下是一种非直接的因果关系，可以构成不当得利，但有些情况下不构成

例如：保管人甲把保管的乙的自行车卖给了丙，这里甲与丙之间就不是不当得利，为什么？ 因此第三人介入的情况，是不是构成不当得利的因果关系，要具体问题具体分析。 （四）须无合法根据

二、不构成不当得利的情况 （1）履行道德义务而为给付

一旦给付，即不得依不当得利请求返还。如对无抚养义务的亲属不得依据不当得利要求返还支出的抚养费。 （２）期前清偿：此时的清偿也发生债务消灭的效果，故不发生不当得利

（３）明知无债务而为清偿。

（４）因不法原因而为给付。 清偿赌债而为的给付

第三节不当得利的类型

一、给付型不当得利

给付不当得利，指受益人受领他人基于给付行为而移转的财产或利益，因欠缺给付目的而发生的不当得利。

二、非给付型不当得利

非给付不当得利，是基于给付以外的事由而发生的不当得利，包括人的行为、自然事件以及法律规定。

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1、基于得利人的行为。

得利人的行为可以是事实行为，也可以是法律行为。前者如侵夺或擅自占有他人所有物；无权处分人将他人之物，对于第三人为有效处分。

可能存在不当得利之债与侵权之债竞合，由受损人选择行使，区别主要在于得利人是否有过错。如以为自己的车将他人车卖掉

2、基于受损者的行为。

如误将他人的家畜为自己的家畜饲养，误以他人债务而进行清偿。 3、基于第三人的行为。

债权的让与人在让与通知前，债务人对让与人清偿，致债权的受让人有损害；第三人将甲的肥料施于乙的田地中等。

４.基于添附发生的非给付不当得利

5、基于事件。如甲池塘的鱼因天降暴雨冲入乙的池塘；甲饲养的家禽吃掉乙的饲料等等，都是基于事件发生的不当得利。

下列属于非给付的不当得利的有（）。

A、因受益人的行为而发生的不当得利，如保管人出卖被保管人的物品 B、因受损人自己的行为发生的不当得利，如误替别人交手机费 C、因法律原因所生的不当得利，如因他人在自己物品上为添附

D、因第三人的原因获得不当得利，如建筑承包合同的承包商用他人的建筑材料为自己建筑房屋

下列事实中属于不当得利之债的为（）。

A、保管人出卖被保管的他人的物品而获益的 B、误述电话号码而替他人交了手机费

C、利用抛弃的易拉罐瓶制作成精美的装饰品的 D、银行因错误多付给取款人的款项

第五节不当得利的法律效果

受损人取得的不当得利返还请求权

（一）不当得利返还请求权的主体 １.权利主体：受损人及其继承人 ２.义务主体：得利人及其权利承受人

（二）不当得利返还请求权的客体 １.返还原物及原物所生利益 （１）原物及所生孳息

（２）使用原物所获收益。但通说认为，受益者受领的孳息或使用利益，在某种情形下，无全部返还义务，如经受益者特殊经营能力而获取巨大受益时，只须返还通常人一般可收取的平均利益

（３）基于权利所得

（４）原物的替代物。赔偿金、补偿金或者保险金。

二、不当得利返还的范围确定

利益获得方返还不当得利的范围受善意还是恶意的影响。 分为以下三种情况： １.受益人为善意。

受益人返还的利益仅以现存利益为限，利益已经不存在时，受益人不负返还义务。 现存部分，不应该只限于原物或原物的固有形态，如形态已改变，其财产价值仍存在或可代偿，仍属于尚存部分。

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值得注意的是，善意受让人为取得利益或维持利益所支出的费用，可以在返还现存利益时，要求权利人偿还有关费用或从现存利益中予以扣除。

这些费用以为取得或保管、增加利益的必要、有益费用为限。

２.受益人是恶意。

其返还利益的范围应是受益人取得的全部利益，即使该利益在返还时已经减少甚至不复存在也不能免除其返还义务。如有差额，应补偿。

恶意受益人为取得、保存增加该利益所支出的必要费用，可以向权利人主张偿还，或从返还额中扣除；恶意受益人支出的有益费用，只能在现存的增加额限度内要求返还，或予以扣除。

最高人民《民通意见》对不当得利返还范围的解释，并未区别受益人为善意或恶意，而

是规定：返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息；利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务和管理费后，应当予以收缴。依据该解释，不当得利返还义务的范围仅限于原物及孳息，其他收益上缴国家。

３.受益方在取得利益时为善意、嗣后为恶意的。

其返还原则是：以知道的时间为界，善意时返还现存利益，恶意时返还全部利益。

.(2002-3-4) 某甲向银行取款时，银行工作人员因点钞失误多付给1万元。甲以这1万元作本钱经商，获利5干元，其中2干元为其劳务管理费用成本。一个月后银行发现了多付款的事实，要求甲退回，甲不同意。下列有关该案的哪一表述是正确的?

A. 甲无需返还，因系银行自身失误所致 B.甲应返还银行多付的1万元

C.甲应返还银行多付的1万元，同时还应返还1个月的利息

D.甲应返还银行多付的1万元，同时还应返还1个月的利息及3000元利润

85、下列关于不当得利和无因管理表述正确的是：

A、不当得利主张权利的诉讼时效从知道对方当事人时开始起算

B、无因管理中管理人请求本人支付必要费用的诉讼时效从行为结束时开始起算

C、无因管理中本人请求管理人赔偿损失的诉讼时效从知道损害事实及管理人之日起算 D、不当得利中善意和恶意的受益人返还财产的范围是不同的

例;一日，甲下班后乘坐公共汽车回家，在下车时，售票员提醒他说：“同志，你忘带手提包了。”甲虽然知道这个包不是自己的，但还是将手提包提在手里，下了车。回到家后，发现提包里有1000元钱。后得知是同事张某，数日后就以自己的名义向当地的一所希望小学捐赠了1000元。你如何认为甲的行为？（） A、侵犯了张某的所有权，应负所有物返还责任 B、构成了恶意的不当得利，应向张某返还不当利得 C、甲的赠与行为有效

D、因取得的不当利益不存在，因此无须返还

张某发现自己的工资卡上多出2万元，便将其中1万元借给郭某，约定利息500元；另外1万元投入股市。张某单位查账发现此事，原因在于财务人员工作失误，遂要求张某返还。经查，张某借给郭某的1万元到期未还，投入股市的1万元已获利2000元。下列哪一选项是正确的？ A．张某应返还给单位2万元 B．张某应返还给单位2.2万元 C．张某应返还给单位2.25万元

D．张某应返还给单位2万元及其孳息

05司考真题卷三第10题：在下列何种情形中，乙构成不当得利？

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A. 甲欠乙500元，丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还 B. 甲大学新建校区，当地居民乙的房屋大幅升值 C. 甲以拾得的100元还了欠乙的债务

D. 甲雇人耕田，雇工误耕了乙的数亩待耕之田

第四节无因管理

《民法通则》

第九十三条没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。 《民通意见》

民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。

案例：孙甲、钱乙两家是邻居，钱乙常年在外地做生意，一年中仅春节回家一次。这年夏天该地区连降暴雨。孙甲看到钱己的房屋年久失修，很难抵御暴风雨的侵袭便带领家人出工出科为钱乙加固房屋。在加固房屋时，孙甲意外从房上摔下,把脸摔伤，花去医药费400元。春节钱乙回家，孙甲立即将加修房屋的情况和自己受伤的情况告诉了钱乙，要求钱乙支付加固房屋的费用300元和自己的医药费400元。钱乙则说我早就想把这房子拆了重新盖新房，大雨冲垮或大风吹倒我都愿意，我没请你，是你自己愿意干,钱也只能由你自己出。双方发生纠纷。

[问题]

1. 孙甲为钱乙加固房屋的行为是什么性质的行为? 2. 加固房屋的费用和孙甲的医药费应由谁负担？

一、无因管理的概念

指没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或服务的一种法律事实。在管理人与受益人（或本人）之间发生的法律关系，即无因管理之债。

二、无因管理的沿革和性质 （一）沿革

１.罗马法：准合同，虽非经当事人自愿，但依公平与公序良俗原则，在当事人之间发生与合同一样的法律关系。 ２.《法国民法典》沿用“准合同”

３.《德国民法典》区别于合同的一种之债，基于管理事务客观事实的存在。 ４.《民法通则》直接规定无因管理为债的发生根据之一。

（二）无因管理的性质

事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定能引起民事法律后果的行为。

无因管理作为一种事实行为，体现的特征是：

１.需要一定的意思，为本人的利益进行管理事务的意思

２.不需要意思表示，通知本人管理的事实，与管理意思告知本人不同。 ３.管理人不受年龄

无因管理的构成要件

一、管理人须对他人事务进行管理或者服务。 （1）“事务”的范围。

管理事务包含范围广泛，可以是有关财产的事项（如为他人修缮房屋），也可以是非财产性的事项（如抢救落水

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儿童）;

既可以是继续性的事项（如长期照看他人生病的父母），也可以是一次性的事项（如将他人果树上成熟的水果摘下并出售）;

即可以是民事法律行为（如将昏迷的路人送往医院并办理入院手续），也可以是事实行为（如救火）。

（2）必须是“他人”的事务 对“他人”在理解上应注意： ①他人必须“特定”，如果他人不特定，不成立无因管理。 ②他人既可以是特定的一人;也可以是特定的数人。

③无需管理人内心确知本人究竟为何人，管理人即使对本人认识错误，也不妨碍就真实的本人成立无因管理。 例如：马路上一老人突然晕倒，甲以为是好友乙的父亲，赶紧打车将老人送往医院并垫付入院费3千元，事后得知老人系仇人丙的父亲，在甲和丙（或者丙的父亲）之间仍然成立无因管理之债。

④误将自己事务当成他人事务管理，即使目的是为了他人谋利益，为幻想管理也当然不可能成立无因管理。

（3）“管理”他人事务。

①管理行为既可以是事实行为，也可以是法律行为。

②管理人实施法律行为时，既可以以自己的名义为之，也可以以本人的名义为之。

有些无权代理“并不妨碍”无因管理的成立。例如：甲有一房屋，有意出租，后因甲生病住院而无法处理，乙得知其情事，为了甲的利益，以甲的名义出租于丙，并为此支付缔约费用300元。乙的行为虽属无权代理，但不妨碍乙、甲之间成立无因管理关系。

（４）实施下列行为不构成无因管理： ①违法事项。

②纯粹道德上、宗教上的行为如养子女对生父母的照料;为患病者祈祷;为邻居待客。 ③依法必须由本人亲自办理的事项。如登记结婚。 ④非经本人授权不得办理的事项。如放弃继承权;

⑤单纯的不作为。如眺望地役权合同中，供役地权利人负有的不作为义务，无法进行无因管理;不侵犯他利的不作为义务亦无法实施无因管理。

二、管理人没有法定的义务或者约定义务

１.没有法定义务。

法律直接规定管理人应当负有的义务。如父母对于未成年子女;监护人对于被监护人，的救助行为，消防队员的救火行为，但这些义务是法定的义务，他们之间的法律关系不能成立无因管理 ２.没有约定的义务。

３.虽负有义务，超过其所负义务的范围而处理事务时，就其超过的部分，仍属于无义务，可成立无因管理。 例如：甲受乙的委托，向丙清偿乙对丙的部分债务，如果甲为了使乙免责而清偿了乙对丙的部分债务（不具有赠与的意思），对于超过委托清偿的部分，甲、乙之间成立无因管理。

4.管理事务经本人承认

管理事务完成前本人承认，构成委托关系。

管理事务完成后经本人承认可认定为委托关系，不承认可以无因管理处理。

三、管理人须为避免他人利益受损失而进行管理，即具有为他人谋利益的意思

１.管理意思即通过自己的管理行为增加本人利益或者避免本人发生损失的主观意思。 （1）管理人误将他人事务作为自己事务，为自己利益予以管理，为误信管理。

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例如：甲的一头羊走失混入乙的羊群，乙以为是自家的羊而加以喂养，半年后甲得知后请求乙返还。

（2）明知是他人事务，为自己利益管理时，也因为缺乏管理意思而不能成立无因管理.

例如：甲饲养的一只猫走失乙家，乙明知该猫是甲的心肝宝贝，仍然决定自己收养该猫。半年后，甲得知猫的下落，请求乙返还，则甲、乙之间不成立无因管理之债。成立不当得利之债？

（3）管理人在具有为他人管理的意思的同时，兼具为自己的利益而管理他人事务，仍应就本人受益部分成立无因管理。

（4）无因管理制度的规范目的重在管理事务本身，管理目的是否达到，不影响无因管理的成立。

因此，只要管理人在“进行管理时”具有管理意思，即使管理行为的目的并未实现，本人并未因为管理行为而增进利益或者避免损失，也不影响无因管理的成立。

例如：甲见乙宅失火，参与救火，在救火过程中被烧伤多处。但由于火势凶猛，乙宅仍然化为灰烬，甲、乙之间仍然成立无因管理之债。

无因管理的效力 一、一般效力 (1)阻却违法

无因管理系干预他人事务，实属对他人财产权利或人身权利的侵害本应构成侵权行为。但无因管理因管理人没有法定的或约定的义务，为他人管理事务，其管理本身利于本人，并不违反本人意思，或虽违反本人意思，但符合社会公序良俗，有利于社会，故法律使无因管理的行为成为合法行为，以阻却违法性。

（２）无报酬请求权

为了获得报酬而干涉他人事务的情况，违背了本人的意愿。但法律另有规定的除外。 二、对管理人和本人的效力

（一）适当管理义务。这是管理人的主要义务

（1）管理人不应违背本人的管理意思。管理人在进行事务管理时，不得违背本人明示的或可推知的管理意思。但管理人为本人尽公益上

的义务或为其履行法定抚养义务时，尽管违反本人明示或可推知的意思，仍为适当管理。

（２）管理人应依有利于本人的方法进行管理。

以客观上是否避免本人利益受损失为标准，而不是以管理人或本人主观意思为标准。

（３）继续管理义务。管理在进行中，如果停止管理会使本人利益受损失，则管理人有继续管理的义务。

（４）紧急管理义务。因情形紧急，管理人为免除本人的生命、身体或财产上的急迫危险进行管理，对本人造成损害，除有恶意或重大过失外，不负损害赔偿责任或减轻责任。

（二）通知本人义务

管理开始时，除管理人确实无法通知本人之外，均应及时通知本人。通知后，除有紧迫情况外，应听候本人的指示

（三）报告及计算义务。

（四）不当管理造成损失的赔偿义务。

二、管理人的权利

（一）管理人依本人明示或者可得推知的意思，以利于本人的方法，以善良管理人的注意标准实施管理行为，成立适当的无因管理之债，管理人享有以下权利： （1）支出费用及利息的偿还请求权。 无因管理不以本人的受益为限

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例：甲看见乙独自一人在田里插秧，于是喊到：我下来帮忙啦。帮乙插秧一小时，被蛇咬伤。为此发生医药费200元。以受益为限要赔偿10元，如果不是要赔偿200元。我国司法实践强调助人为乐这种伦理价值应当得到张扬，因此无因管理不以本人的受益为限。 （2）债务代偿请求权。 管理人为管理事务，“以自己名义”向第三人负担的必要债务。

（3）损害赔偿请求权。管理人因管理事务受有损害的（包括财产损害和人身损害），有权请求本人赔偿。

（二）不适当无因管理的法律后果

管理人违反适当管理义务，导致管理的承担不利于本人、违反本人明示或可推知的意思时，则构成不适当管理： （1）本人有权向管理人主张无因管理的利益。 本人向管理人主张无因管理的利益的，则管理人同时享有向本人主张必要费用偿还请求权、必要债务清偿请求权和损害赔偿请求权这三项请求权，但是，本人承担义务的范围以本人“所受利益为限”。

（2）本人不向管理人主张无因管理的利益的。本人亦有权不向管理人主张无因管理的利益，此时，以“不当得利”的规则处理本人和管理人之间的关系。

不当得利与无因管理

张三发现了一条走失的牛，将其关在自家的牛棚中，等待失主前来认领。当晚狂降大雪，大雪压塌了牛棚，将牛压死。第二天，张三请人将牛屠宰，花去屠宰费50元。牛皮牛肉共得价款500元。该牛价值1000元。后牛主李四知道此事，就返还牛款问题与张三发生纠纷。请回答下列18-20题。 （１）卖牛肉得款前，张三与李四之间的法律关系是（）（不定项） A.侵权法律关系 B.不当得利法律关系 C.无因管理法律关系 D.无权代理法律关系

（2）卖牛肉得款后，甲乙之间的法律关系是（） A. 侵权法律关系 B. 不当得利法律关系 C. 无因管理法律关系 D. 无权代理法律关系

（3）依法，乙可向甲提出哪些请求（） A．返还牛款1000元 B．返还牛款450元 C．返还牛款500元 D．返还牛一头

甲是善意的不当得利，善意不当得利以所得利益为限。

〖真题（2006-3-12）〗陈某外出期间家中失火，邻居家10岁的女儿刘某呼叫邻居救火，并取自家衣物参与扑火。在救火过程中，刘某手部烧伤，花去医疗费200元，衣物损失100元。下列哪种说法是正确的? A.陈某应偿付刘某100元 B.陈某应偿付刘某200元 C.陈某应偿付刘某300元 D.陈某无须补偿刘某

〖真题（2007-3-53）〗甲正在市场卖鱼，突闻其父病危，急忙离去，邻摊菜贩乙见状遂自作主张代为叫卖，以比甲原每斤10元高出5元的价格卖出鲜鱼200斤，并将多卖的1000元收入自己囊中，后乙因急赴喜宴将余下的100斤鱼以每斤3元卖出。下列哪些选项是正确的?

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A.乙的行为构成无因管理

B.乙收取多卖1000元构成不当得利

C.乙低价销售100斤鱼构成不当管理，应承担赔偿责任 D.乙可以要求甲支付一定报酬 ABC

王某的一头牛从牛圈中奔跑出，被邻居刘某发现。刘某将牛牵回家关进自家的牛圈，准备第二天再寻找失主。但当晚刮大风，牛圈的一根梁倒落，将牛砸死了。刘某将牛肉出卖，得款700元，花去人工费50元。此种情况下，下列说法正确的有：( )

A王某有权要求刘某赔偿损失 B王某有权要求刘某偿还牛肉款 C王某有义务偿还刘某支出的人工费用 D王某有权拒绝偿还刘某支出的人工费用 【答案】 BC 

〖真题（2008-3-55）〗下列行为中，哪些构成无因管理? A.甲错把他人的牛当成自家的而饲养

B.乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火 C.丙（15岁）租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治

D.丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上 BCD

〖真题（2009-3-12）〗张某外出，台风将至。邻居李某担心张某年久失修的房子被风刮倒，祸及自家，就雇人用几根木料支撑住张某的房子，但张某的房子仍然不敌台风，倒塌之际压死了李某养的数只鸡。下列哪一说法是正确的?

A.李某初衷是为自己，故不构成无因管理

B.房屋最终倒塌，未达管理效果，故无因管理不成立 C.李某的行为构成无因管理

D.张某不需支付李某固房费用，但应赔偿房屋倒塌给李某造成的损失 C

83、下列行为中，哪些构成无因管理? A、甲错把他人的牛当成自家的而饲养

B、乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火 C、甲的羊丢失，乙发现并牵回家，后来甲发现在乙家，请求返还 D、丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上 BD

下列表述正确的有（）

A甲发现乙一人忙脱粒，上前帮忙，谷粒飞进甲的眼睛而受伤，花去药费１０００元，甲请求乙支付 B甲见乙费力推车，向前帮忙，乙因皮带松动，致车后滑，致甲擦伤，花医药费５００元，甲请求乙支付

C某天傍晚，大雾迷满，甲、乙男女青年在张大妈家柴禾旁谈恋爱，张大妈出来拿柴禾，甲乙急心跑走，张大妈以为碰上鬼，惊吓成病，花去医药费１０００元，张大妈请求甲乙赔偿 D甲将乙丢失的羊牵回家，乙甲索要，甲请求乙支付饲养费２００元ABD

甲发现一头牛在自家地里吃麦苗，便将牛牵回家喂羊，１０天后，乙发现自己家的牛在甲的牛圈里，便向甲要牛，甲让乙将牛牵回，但提出了一些请求，双方发生纠纷，请问下列哪些请求能得到支持（） A甲请求乙支付麦苗损失费 B甲请求乙支付拾牛报酬

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C甲请求乙支付饲养费

D甲请求乙支付误工损失费 ACD

案例：

王某承包村里的鱼塘，经过精心饲养，收成看好。就在鱼出塘上市之际，王某不幸溺水而死，而其两个儿子都在外地工作，无力照管鱼塘。王某的同村好友李某便主动担负起照管鱼塘的任务，并组织人员将鱼打捞上市出卖，获得收益4万元，其中，应向村里上缴1万元，李某组织人员打捞出卖鱼所花费劳务费及其他必要费用共计2000元。现李某要求王某的继承人支付2000元费用，并要求平分所剩2.8万元款项。

案情：林某、陆某系夫妻，其与李某和齐某夫妇是五楼的对门邻居。在齐某或林某外出回家打不开自家门锁时，曾有过从对方家阳台成功地攀窗进入自家的情况。2002年2月7日晚九时许，林某夫妇外出回家时，因打不开自家的门锁，遂敲开李某家的门讲“又来麻烦你们了，我家的门打不开了”。其时，李某之夫齐某正在打电话，齐某打完电话后，径直走进自家的里屋。从自家攀爬上阳台东端，欲从与林某家阳台西侧相距30公分、林某家的阳台外探40公分、外探部分用三角铁固定支撑的阳台处进入林某家，为其开门。因三角铁断裂，齐某坠楼身亡。为此，齐某的利害关系人李某等诉请林某夫妇赔偿死亡补偿费、丧葬费等。问诉讼请求能否得到支持？

案例：2002年8月5日，唐平在中山市明城电业有限公司(以下简称明城公司)门市部见有招工广告，便入内咨询。次日下午1时30分左右，唐平应约由明城公司员工带到中山市石岐区青溪路145号公司新车间面试。期间，唐平根据对方要求对部分机器设备进行了调试操作。下午4时左右，明城公司投资人冯子强驾驶运载一台冲床的叉车驶入厂房，在准备卸货时冲床向外偏斜，站在旁边的唐平便用手帮忙搀扶，结果冲床没扶稳，反被压伤右手掌。唐平当即被送往医院，直至9月19日出院，共住院45天，花去治疗费18306.88元(已由明城公司负担)。唐平治疗期间，明城公司还支付其生活费900元。

2003年1月10日，唐平向中山市劳动和社会保障局申请工伤认定，该局以双方不存在劳动关系为由不予受理。原告请求判令被告支付伙食补助费、交通费、误工费、残疾者生活补助费和精神损失费等费用。一审诉讼期间，经原审委托中山市法医学会鉴定中心对唐平作伤残鉴定，结论为残疾程度六级。唐平的诉讼请求能否得到支持？

不适当的无因管理

一、不适法无因管理，也称不当的无因管理，是指管理人没有法定或约定的义务，为他人管理事务，但管理事务不利于本人，或管理事务违反本人明示或可得推知的意思。 二、构成

１.须是一种无因管理，没有法定或约定义务，为了他人利益进行管理或服务。 ２.管理事务的结果不利于本人，或违反本人明示或可推知的意思。

三、适用规则

１.停止管理、返还事务的请求权

２.本人事务损害的赔偿请求权。紧急管理的情况下除非管理有故意或重大过失，否则无赔偿义务。

３.返还利益的请求权。不当管理所产生的利益的，本人有利益的返还请求权。如甲的羊被乙捡到，乙无地方饲养，就将杀死卖了５００元，则甲有权要求乙返还５００元。 ４.必要管理费用的补偿请求权。在不当管理中管理人支出必要费用的，在本人所受利益范围内，有补偿请求权。

０２卷三单１８

甲不慎落水，乙奋力抢救，抢救过程中不慎致甲面部受伤，乙丢失手机一部，问下列表述正确的是（） A乙应赔甲的面部损害，甲不应赔乙手机损失 B乙应赔甲的面部损害，甲应赔乙手机损失 C乙不应赔甲的面部损害，甲不应赔乙手机损失

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D乙不应赔甲的面部损害，甲应赔乙手机损失

不真正的无因管理 一、概念：

不真正无因管理也叫准无因管理，是指管理人误将他人事务当成自己的事务进行管理，或者明知系他人事务却故意当成自己事务而管理的行为。即管理人是为自己而管理事务，而不是为他人管理事务，因而不构成真正无因管理。管理人与本人之间不能产生法定的债权债务关系。

不真正无因管理包括三种类型：(1)误信管理。(2)不法管理。(3)幻想管理。

1、误信管理。误信管理是指管理人误信他人之事务为自己之事务管理。

（１）因本人的过失，或因管理人与本人双方均有过失或均无过失，使管理人产生误信而加以管理的，本人与管理人之间产生不当得利的法律关系，本人可以请求管理人在现存利益限度内返还不当得利。

（２）因管理人的过失产生误信而加以管理的，本人可以请求管理人返还其利益，并不以请求返还时现存利益为限，管理人与本人亦可产生侵权之债的法律关系，管理人承担侵权损害赔偿责任

２.不法管理。

不法管理是指管理人明知为他人之事务，仍作为自己之事务而管理。 在不法管理中，管理人主观上是为自己而管理，客观上将管理利益归属于自己，对本人造成损害，构成侵权行为。

3、幻想管理。

幻想管理是指管理人误信自己之事务为他人之事务而管理。

如管理人张某将自己所有的土地，误认为为李某所有，指使李某的雇工进行耕作。又如管理人王某将自己的车，误认为是谭某的，将车归还给谭某。

前者张某与李某产生侵权之债的法律关系，后者王某与谭某产生不当得利的法律关系。幻想管理不能成立无因管理，只能依不当得利，或侵权行为，或错误等规定解决有关事项。 二、不真正无因管理的债的关系

１.本人享有返还事务的请求权和相应义务。 ２.返还必要费用等请求权

３.管理中对本人事务造成损害的赔偿请求权 如甲将乙的土地误认为自己的土地进行耕种

甲持刀抢劫A银行，银行职员乙与甲进行搏斗，路过A银行的丙（过路人）见此状况，上前帮助乙，一同与甲进行搏斗。在搏斗的过程中，甲被制服，但由于甲持刀攻击，乙和丙均受到不同程度的伤害。其中，丙被甲刺伤，身中三刀，造成重伤。

（一）依据现行法律法规及司法解释确定的法律关系 1．管理人的损害赔偿请求权。

1）基于无因管理的损害赔偿请求权。依据《民法通则》第93条５、《民通意见》第132条６的规定，管理人可以请求本人对其人身损害进行赔偿

2）基于侵权行为的损害赔偿请求权。依据《民法通则》第106条第2款７、第109条８，《民通意见》第142条９，《最高人民关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等相关规定，管理人可以向侵权人请求人身损害赔偿、精神损害赔偿，同时请求受益人（本人）给予适当的补偿；在侵权人无力赔偿的情况下，可

以向人民提出请求，要求受益人（本人）给予适当补偿。

2．本人的权利义务。本人应依据无因管理的规定向管理人给付相应的管理费用以及人身损害赔偿金。

3．第三人（侵权人）的权利义务。侵权人应依据侵权责任的规定向受害人（管理人）给付人身损害赔偿、精神损害赔偿。

（二）依据现行法律法规及司法解释处理此问题之缺陷

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1．根据现行法律的规定，仅有依据侵权行为方可请求精神损害赔偿，即管理人向本人请求基于无因管理的损害赔偿时是不包括精神损害赔偿的。这对管理人的利益保护有所欠缺。

2．根据现行法律的规定，本人与第三人（侵权人）之间不成立连带债务，任何一方在向管理人给付损害赔偿后，均没有向另一方追偿的请求权基础。如若本人向管理人为给付，管理人的损害得到填补，权利消灭，第三人（侵权人）可因此免于给付，这无疑是对侵权人的放任，同时对本人的利益也保护不周。

3．既不成立连带债务，管理人不能同时向本人和第三人（侵权人）请求损害赔偿。管理人之利益实现要么取决于本人之责任财产，要么取决于第三人（侵权人）之责任财产，没有相关的法律法规能够起到桥梁和纽带的作用，使本人和第三人（侵权人）的责任财产都成为实现管理人的债权的保障。此对管理人的利益存在保护不周之虞。 不真正连带债务是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一的给付，各负全部履行之义务，并因一债务人之完全履行，其他债务因目的达到而消灭之债的关系。”

不真正连带债务理论由德国学者阿依舍雷率先提出并被德国立法采纳，规定在其债务法之中。随后不真正连带债务理论为法、日、我国地区等法系国家或地区所接受，并作了有益的发展。虽然各国学说理论不一，立法也无明文规定，但其仍为各国判例所接受、肯定。对不真正连带债务我国立法尚无规定

(00.卷二.多.49)

下列选项中，哪些构成无因管理之债?()

A.甲发现乙一人忙脱粒，主动帮忙。因谷子飞进甲的眼睛而受伤，花去医药费1000元，甲请求乙支付医药费 B.甲见乙拉车上坡非常吃力，主动在车后帮甲推车。乙因受力肩上的皮带松动，致车后滑撞伤甲，花去医药费500元，甲请求乙支付医药费 C.某天傍晚，大雾弥漫，某村青年甲、乙在张大妈家的柴禾旁谈恋爱，张大妈出来抱柴禾，青年甲、乙急忙跑走，张大妈以为遇上了鬼，惊吓成病，花去医药费1000元。张大妈请求甲、乙支付1000元

D.甲将乙丢失的羊牵回家中，乙向甲索要，甲要求乙支付草料费200元 【答案】ABD

案例讨论：

2005年3月4日，彭萍因需钱急用，便通过亲戚黄英的介绍向江西省丰城市某信用社贷款20000元。同年7月彭萍与丈夫刘某协议离婚后外出打工，一直未归还借款。该信用社让黄英向彭萍催款，因联系不到彭萍，黄英代其还清了借款及利息共计人民币20266元。后黄英向彭萍催讨未果而形成纠纷。

在审理中存在两种不同的意见：第一种意见认为，黄英为了彭萍的利益，在无法定或约定义务的情况下，代彭萍偿还了借款及利息，双方形成了无因管理之债，此案应适用无因管理的规定，判决彭萍给付黄英所支出的费用20266元。

第二种意见认为，彭萍无法律上的原因而受到一定利益，致使黄英遭受损失，双方形成了不当得利之债，此案应适用不当得利的规定，判决彭萍返还所得不当利益20266元给黄英。

[析评]

所谓无因管理，是指没有法律规定或约定的义务而为他人管理事务。民法通则第93条规定：没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或服务的，有权要求受益人偿付由此支出的必要费用。这一规定在我国民法上确立了无因管理制度，是审判实践中处理无因管理纠纷的基本依据。

所谓不当得利，是指无法律上的原因而受利益，致使他人受损失的事实。民法通则第92条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。这是我国民法确立的不当得利制度，也是民事审判机关解决不当得利问题的基本依据。

无因管理之债与不当得利之债都属于法定之债，前者是因合法的事实行为而发生，后者是基于当事人之间的利益发生不当变动的法律事实而发生。

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本案是无因管理之债还是不当得利之债，关键要看当事人之间的债权债务关系符合哪一种债的成立要件。前者的成立要件有三项：管理他人事务；有为他人利益的意思；无法律上的原因。后者的成立要件有四项：一方取得利益；一方受到损失；取得利益与受到损失之间有因果关系；没有法律上的依据。两种意见都排除了合同之债，因为当事人之间并无合同上的关系。当然，本案中黄英的行为也不属于“赠与”，否则就不会产生纠纷。持第一种意见者认为黄英代彭萍还款可视为“管理他人事务”，若不限定“管理“的范围{可涵盖保管、整理、维修、保存、改良、利用、处分和服务等内容}，替他人偿还借款似乎也是一种管理他人事务的行为。但黄英并无为彭萍利益的意思表示，也没想过要避免彭萍利益受损，相反，其代彭萍还款时已经产生了事后向彭萍追讨的想法，也正是这种心理促使其积极代彭萍还款。为了他人的利益是无因管理成立的主观要件，其意思表示必须是真实的、自愿的，本案中很难体现这一点，从黄英的起诉行为可知其是在无奈之下或者说是为了自己的利益而代彭萍还款，其目的只是想缓解信用社与其之间的矛盾，甚至相信彭萍事后会返还这笔钱。况且根据民法通则的规定，无因管理之债的管理人有权要求受益人偿付管理所支出的费用，假设第一种意见成立，那么黄英为彭萍还款这一“管理”行为所支出的费用不只是20266元，还应包括其它费用如交通费、电话费等。但在本案中所争议的标的仅限于借款及利息（20266元），这说明黄英本人也不是以无因管理之债提起诉讼，只是想通过追回自己替彭萍偿还的20266元。由此可见，黄英与彭萍之间的债权债务关系并不符合无因管理之债的成立要件。

笔者支持第二种意见，是因为本案完全符合不当得利之债的成立要件，具体可作如下分析：

一、受益人彭萍取得了财产上的利益。本案中黄英的代付行为使得彭萍与信用社之间的债权债务关系归于消灭，对彭萍而言，其已实际占有、使用该笔借款，但黄英代其向信用社履行还款义务，从而间接地使彭萍在事实上获得了一定财产利益。判断受益人是否受有财产利益，一般以其现有的财产利益与发生利益变动后所应有的财产利益相比较而决定。那么，凡是现财产状况或利益较以前增加，或应减少而未减少均为受有利益；既有得利又有损失，损益抵销后剩余有利益的也为受利益。本案中的彭萍作为债务人负有还款的义务，其占有的财产利益本应减少而未减少，可视为利益的消极增加。

二、对于黄英而言，代彭萍还款使其财产利益受到了损失。在本案中，彭萍与信用社之间是合同之债，黄英既不是借款合同的相对人，也不是担保人，并无偿还借款的义务。黄英在没有负债的情况下替他人还债，其动机在此暂且不论，但其财产利益受损失是不争的事实。

三、彭萍取得利益与黄英受到损失之间有因果关系。从法理学的角度分析，是否有因果关系通常采取“有A即有B、无A即无B”说。在本案中，只要有黄英的代付行为就有彭萍的受益，黄英不代其还款，彭萍就无从获得利益。因此，两者之间存在有牵连的因果关系。

四、黄英代彭萍还款使彭萍受益并没有法律上的根据。关于我国民法通则第92条规定的取得利益“没有合法根据”的具体含义，目前多数学者主张采纳“非统一说”来界定，认为不同类型的不当得利有其存在的不同基础，应分别说明无法律上的原因。非统一说通常区分给付型不当得利和非给付型不当得利。给付型不当得利“无法律上的原因”又分为自始欠缺给付目的、给付目的嗣后不能成立和给付目的不达。本案当然属于给付型不当得利，而且是“给付目的不达”的不当得利。黄英的给付行为是以实现将来彭萍向其还款为目的，但之前双方并没有债务债权关系，彭萍在被动消灭债务（受益）之后并未向黄英还款，致使黄英的给付目的不能按其意图实现，彭萍的受益欠缺保有该利益的正当性，因此构成了不当得利。

综上所述，彭萍没有合法的根据取得不当利益，造成黄英受到损失，应当将取得的不当利益返还给黄英。笔者认为，本案应适用不当得利之债的规定进行判决。

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