论既判力的时间范围

论既判力的时间范围

作者：王娣（中国大学民商经济法学院副教授，法学博士，硕士生导师）

王德新（山东师范大学学院讲师、中国大学诉讼法学博士生）

文章来源：《时代法学》 第2008-4期

【内容提要】在民事诉讼法学理论上，既判力的效力范围是通过既判力的客观范围、主观范围和时间范围来共同加以界定的。其中，对既判力的时间范围我国学者尚缺乏深度的研究，司法实践中对相关问题的处理也较为混乱。为此，有必要以既判力的“标准时”为视角，对生效终局判决的既判效力进行细致分析，对民法形成权的行使、预测性判决等领域中判决的既判效力的特殊性问题加以探讨，不断深化和丰富我国关于既判力理论的研究。

【关键词】既判力的时间范围 标准时 既判效力 形成权的行使 既判力时间范围的扩张

[Abstract]In the theory of civil procedure，the boundary of res judicata includes its objective boundary，subjective boundary and time boundary. In respect of the time boundary of res judicata，the scholars in our country have not done much study and the courts could not always deal with it corectly. So，it is necessary to study the theory of res judicata deeply in the view of its time boundary.Some special problems in this field，such as the excution of editor's subrogation，predictable judgment，etc.，should be discussed under the view of the time boundary of res judicata. And this will enrich the theory of res judicata in our contry.

[Key words]the time boundary of res judicata; the time of creterion; the effect of res judicata;the excution of editor's subrogation; the expanding of the time boundary of res judicata

在法系民事诉讼法学理论上，既判力理论具有举足轻重的地位，“在‘判决的效力’之巨观视野下，既

判力虽仅为确定判决所产生之其中一种拘束力，然而却是最为重要之一种拘束力，向来为民诉法学之核心课题之一。”⑴所谓既判力，又称“实质上的确定力”（Materielle rechtskraftig），日本著名学者兼之一对其有过经典描述，“诉讼是根据国家审判权作出公权性的法律判断，是以解决当事人之间的纠纷为目的的，而终局判决正是这种判断，因此，一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以声明不服的方法被撤销的可能性而被确定，就成为最终解决纠纷的判断，它不仅拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时，作为国家机关的当然也必须尊重国家自己所作出的判断，即使把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应一概判断为基础衡量当事人之间的关系，这种确定判决所表示的判断不论对当事人还是对都具有的强制性通用力，不得进行违反它的主张或判断的效果就是既判力”。⑵近年来，我国学者在借鉴国外既判力理论的基础上，对既判力的本质论和根据论等问题进行了较为深入的研究，但从解释论的角度对既判力展开的研究尚不充分。从既判力解释论出发，最重要的问题就是“既判力效力的界限问题”，具体包括既判力的客观范围、主观范围和时间范围三个方面。当前，我国学者对既判力的时间范围的重要性认识不足，相关研究还基本上处于空白状态，有必要结合我国实际情况对此作深入探讨。

一、既判力时间范围的确定

既判力的时间范围，又称既判力的时间界限，是指确定终局判决所判断的当事人之间讼争事实状态或权利状态存在的特定时间点，或者说判决对实体权利义务关系状态的判断自何时开始对后诉当事人和产生既判效力。既判力的时间范围对于既判力效力范围的界定至关重要，如果说既判力的客观范围决定了判决对什么事产生约束力，主观范围决定了对什么人产生约束力，那么既判力的时间范围决定着前诉决自何时起开始对后诉产生约束力，三者从不同角度共同划定了既判力效力范围的界限。

研究既判力的时间范围，离不开对民事实体法律关系进行动态分析这个前提。众所周知，民事诉讼的对象是当事人之间发生争议的民事实体法律关系，而民事实体法律关系的状态会随着时间的推进和新事由的出现而不断发生变动。例如，债权人甲与债务人乙之间100万元的借款合同于1月1日到期，此时甲对乙享有100万元的债权请求权；该请求权会随着1月10日乙所为的40万元的还款行为的发生，仅剩60万元的债权请求权；这60万元的债权债务关系也不是一成不变的，随着时间的推进，它可能随着债权让与、债务清偿、债务免除、债权债务抵销以及诉讼时效经过等新事由的发生而不断发生变动。假设在上述过程中发生了诉讼，并且经过审理对案件作出了终局判决，我们只能说该判决对某个特定时间点上的实体法律关系状态作了权威性的判断，

该特定时间点之后出现的新事由无法成为判决的依据，判决对由其引发的实体法律关系的变动也不可能具有既判效力。那么，如何在法律上确定该特定时间点呢？终局判决对该特定时间点之前和之后发生的事由的拘束效力到底有何不同？这些就是既判力的时间范围理论所要解决的问题。

既判力的时间点，又称既判力的“标准时”、“基准时”，是确定终局判决对当事人之间争议的事实状态和权利状态产生既判效果的特定时间点⑶。法系通说认为，“发生既判力的判决只确认特定时刻的权利状态，而不是确认所有未来的权利状态……涉及实质既判力的时刻与双方当事人在诉讼进行中能提起新的事实主张的截止时刻相同。”⑷简而言之，既判力的标准时应当界定在“事实审言词辩论终结时”。由于法系多实行三审终审制，其中第一审、第二审均既审理事实争议又审理法律争议，而第三审只审理法律争议，因此可将第一、二审统称为“事实审”，将第三审称为“法律审”。考虑到这个因素，前述既判力的标准时（即“事实中言词辩论终结时”）应区别三种情形分别加以确定：当判决经第一审审理后当事人未上诉的，判决于上诉期满后确定，则该判决既判力的基准时点在“一审法庭辩论终结时”；当判决经第二审作出后当事人未上诉的，该判决既判力的基准时点在“二审法庭辩论终结时”；当判决系由第三审作出时，由于第三审只是在原事实审判决确定的事实的基础上进行法律审查，当事人于第三审无从提出新的事实主张，从而其既判力的基准时点通常划定在“第二审法庭辩论终结时”。当然，在当事人对第一审判决不服而直接向第三审“飞越上告”的情况下，即判力的基准时间点仍应划定在原“第一审法庭辩论终结时”。之所以要将既判力的标准时划定在“事实审言词辩论终结时”，在法系主要是基于以下两点考虑：首先，从言词辩论整体性的角度看，法庭只有在言词辩论终结时才能够对全案事实作出整体性判断。其次，从当事人的视角看，如果诉讼中当事人对事实陈述进行变更和补充的权利受到了充分保障，那么在言词辩论终结后禁止当事人对已辩论事由再度争议，这从程序保障和当事人自我责任角度来看是无可厚非的⑸。

在民事诉讼法学理论上，研究既判力的时间范围具有非常重要的意义。首先，考虑到民事实体法律关系随着时间的推进和新事由的发生而不断发生变动的现实，生效裁判只能是对特定时点上当事人之间的实体法律关系状态的判断。正如学者所言，“由于当事人间之法律关系，系会在时间之轴线上，随着新事由之发生而变动；从而既判力所确定当事人间之法律关系，势必仅限于‘特定时点’所存在之法律关系，而非该时点‘以前’或该时点‘以后’所存在之法律关系。”⑹因此，界定既判力的效力界限，首先就必须界定既判效果开始产生的时间点。其次，研究既判力的时间范围还具有非常重要的实践意义。在司法实践中，经常会遇到当事人两重起诉的问题，也经常应用一事不再理的原则处理该等问题。如何判断后诉中的“事”和前诉中的“事”

是否“一事”？仅仅从既判力的客观范围这种静态的标准来判断是明显不够的，考虑到实体法律关系不断发生变动的动态发展过程，就必须准确界定既判效力的标准时。此外，深入研究既判力的时间范围理论，还有助于我们妥善处理司法实践中出现的疑难问题，比如，为什么同属于民法形成权，撤销权和解除权在基准时点后即不得主张和行使，而抵销权却仍可以主张和行使呢？既判力的时间范围是否具有绝对性？如果说既判力的时间范围允许突破，那么在那些情形下才可以突破呢？总之，要想准确界定既判力的效力范围，就无法离开对既判力的时间范围及相关理论的研究。

二、以“标准时”为视角对既判效力的具体分析

我国民事诉讼法典中没有出现既判力这一法律术语，由于历史的原因我国诉讼法学界“历来在观念和感情上讨厌使用这些晦涩的、带有翻译色彩的法学概念，反对人为地将概念复杂化”，⑺导致我国长期以来在判决制度方面处于无理论支撑的真空状态。即使近年来开始重视既判力理论问题，但也主要是局限于抽象的概念和制度宏观介绍，缺乏细致的理论研究。例如，对于既判力的效果，权威学者们通常将其简单地概括为“作出的生效判决关于诉讼标的的判断所具有的通用力或确定力”。⑻但是，这种“通用力或确定力”到底包含哪些具体效果？既判效力在标准时前后到底有何不同？我国理论界还鲜有细致论述。笔者认为，以既判力的标准时为视角，确定的终局判决的既判力包含以下三种具体效果。

（一）对当事人在标准时前已提出的主张，既判力表现为“确定力”

生效终局判决所具有的既判力首先表现为确定力，即对事实审言词辩论终结时当事人之间的诉讼标的（即实体法律关系状态）加以确定的效力。确定力是生效终局判决产生的最直接的法律效果，这从既判力的概念中就能直观地反映出来。在法系，既判力的另一名称即“实质上的确定力（Materiellerechtskraftig）”：这里的“实质上”，就是相对于诉讼标的即实体法律关系而言的；而确定力，就是实体法律关系一旦被终局判决中的判断加以确定，当事人不得再为争执，也不得再为矛盾判断。在英美法上，与法系“既判力”类似的概念是“Res Judicata”，是指“已判决的事项或案件，其效力规则是有完全是物管辖权的作出的终局判决对当事人及其利害关系人的权利具有决定作用，同时该判决绝对地阻止他们就同一请求和诉因再行起诉”。⑼可见，两大法系关于既判力的理解基本相同，其首要的含义都是对既判事由的确定效力。

生效终局判决对诉讼标的的确定力，对后诉发挥着消极和积极作用两个方面的影响。诚如日本学者高桥宏志所言，“既判力的时间范围对后诉发生作用表现为如下两种形式，第一种是，与在标准时上作出的‘诉讼标的存在或者不存在’之判断发生抵触的当事人主张将在后诉中被排斥（消极作用）；第二种则是，后诉也必须以前述在标准时上作出的判断为前提来作出判决（积极作用）。”⑽既判力消极作用最直观的表现就是，因前诉判决的确定从而禁止当事人“二重起诉”。例如，地区“民事诉讼法”第400条明确规定：“诉讼标的于确定之终局判决经裁判者，除法律另有规定外，当事人不得就该法律关系，更行起诉。”我国学者对此也普遍承认，认为“当事人不能就同一请求以同一力又重新起诉，人民也不能对已经解决的纠纷重新作出决定。”⑾既判力对实体法律关系的确定效力，产生了禁止后诉作出与发生既判力的判决相矛盾的认定的程序效力，此即既判力的积极作用。我国学者明确承认前诉判决对后诉案件具有预决效力，认为已生效的终局判决，“对人民解决与此有联系的其他案件同样具有约束力，既具有预决效力，人民不能对原判决中已确认过的法律关系重新进行判决。”⑿体现在立法上，就是《民事诉讼法》第139条关于诉讼中止的规定和最高《民事证据规定》第9条关于“对于生效裁判认定的事实，当事人无需证明”的规定。唯一遗憾者，是我国学者并没有从既判力的标准时的角度，严格把握产生既判力的时间界限。

（二）对当事人在标准时前应提未提的主张，既判力表现为“遮断效”

生效终局判决所具有的既判力表现出来的第二种具体效果就是遮断效。所谓遮断效，就是指生效终局判决所具有的阻止当事人提出其在标准时前本可主张但未主张的事项的效果，这实际上是其确定效力的进一步延伸。法系学者认为，“为贯彻既判力之消极作用与积极作用以发挥‘终局地强制解决纷争’之制度目的，既判力除有确定当事人间与基准时点所存在之法律关系之效果外，并可阻挡当事人于后诉提出前诉基准时点以前所存在之事由（以试图改变后诉就当事人间法律关系之认定）之可能性，此等效力在学说上称为既判力之遮断效。由当事人角度观之，既然当事人于前诉中已被赋予就争执之法律关系提出攻击防御方法之机会，从而起在基准时点前所得提出之事由，若已提出，固然得由审酌而成为判决之基础，若未提出，则产生失权之效果，不得于判决确定后再行主张，故此效果又称为‘失权效’。”⒀

终局判决产生遮断效的理论根据，主要是20世纪80年代在日本兴起的程序保障的第三波理论。这种理论的核心观念就是，诉讼程序的作用是保障每个当事人有一个对等的、武器平等的场所与对方当事人展开有序的论争，因此，“进行的程序本身有从使从中产生的结果具有正统化的作用，……一般认为这是裁判制度内在的本

质。”⒁持这种理论的学者认为，当事人的辩论权利应受到正当法律程序的保障，但同时当事人亦负有谨慎地行使诉讼权利的义务，换言之，当事人应当对自己诉讼中所为诉讼行为承担自我责任。在民事诉讼程序中，“在特定时点（即标准时）之前所生足以影响当事人间法律关系之事由，当事人‘可以’（在不违反适时提出主义之前提下）透过攻击防御方法之提出，就该事由为‘事实’之主张并为‘证据’之提出，以影响最后判决之结果。”⒂但是，如果当事人不尽谨慎辩论的义务，理所应当承担相应的不利后果，即禁止其在标准时后对此前本可主张但未主张的事项再度争议，这也是裁判终局性地解决纠纷的制度功能的内在要求。

生效终局判决的既判力发生遮断效的前提，是前诉当事人的辩论权已受正当法律程序保障。如果前诉中当事人的辩论权未受到保障或受到侵犯，那么既判力还能产生遮断效吗？从程序保障的理论来看，不应当将遮断效强加于因辩论权未受保障而导致未能提出的事实主张。我国2007年修订后的民事诉讼法第179条增设了14项申请再审理由，其中第5项规定“对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民调查收集，人民未调查收集的”，当事人可以据此申请再审。这种情形，在法系称为“既判力的冲破”。此外，当事人在诉讼中未能主张某项事实，如果是由于该事实在当时不具有“可预料性”所致，该事实也未受到程序保障，亦不应受到既判力所遮断（详见下文）。

（三）标准时后新出现的事由不受既判力的拘束，当事人可以再次起诉

在通常情况下，判决确定的权利状态后来会随着新事由的出现而发生变动。因此，生效终局判决的既判力是有时间范围的，即它只对标准时点上当事人之间的事实状态和权利状态具有确定力，同时对当事人在标准时前本可主张但未主张的事项具有遮断效，对于标准时后新出现的事由不具有确定力和遮断效。正如法系学者所言，“至于在基准时点后所生之新事由，既非当事人于前诉中所得主张，自不受既判力遮断效所遮断，并不生当事人于后诉中不得加以主张之失权效。”⒃换言之，如果前诉事实审言词辩论终结后出现新的事由，导致了判决确定的权利状态发生变动，则当事人有权据此再行起诉。

三、既判力的时间范围与形成权的行使

既判力时间范围理论领域中的一个传统性课题，就是如何看待“形成原因发生于标准时前，但于标准时后行使的形成权”的问题⒄。在民法理论上，民事权利按其作用不同被划分为四种类型，即支配权、请求权、抗

辩权和形成权。其中的形成权，就是当事人仅以自己单方面的意思就可以使法律关系发生变化的权利，如撤销权、解除权、抵销权等。下面就既判力时间范围理论下形成权行使的特殊性问题逐一探讨。

（一）关于撤销权的行使是否受既判力拘束的问题

所谓撤销权，是指民事主体享有的仅以自己单方意思表示就能使民事行为被撤销的权利。我国民事法律对撤销权有多处规定，例如，根据合同法第条规定，在下列三种情况下当事人享有撤销权：（1）因重大误解实施的民事行为；（2）显失公平的民事行为；（3）一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为。第55条又规定，权利人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内，可以请求或仲裁机构撤销民事行为。问题是，如果上述撤销事由发生在某一诉讼的事实审言词辩论终结前，但当事人在诉讼中并没有主张该撤销权加以抗辩，那么撤销权人在此后还能不能主张该撤销权？

法系诉讼法学界的通说和判例都认为，如果撤销事由发生在既判力的标准时前，那么该事由就被既判力所遮断，因此当事人就不能在标准时后行使该撤销权，并提出与前诉判决相矛盾或抵触的主张。其主要理由是：（1）系基于在标准时前所存在之诉讼资料及证据资料作成判决，以确定双方当事人之权利义务。就此而言，主张契约无效或已清偿与主张形成权之间并无本质区别，均应受既判力遮断效所遮断；（2）契约“无效”与“可撤销”相比是更大的瑕疵，若无效的主张为既判力遮断效所遮断，而可撤销的主张反而不受既判力遮断效所遮断，二者之间将失衡；（3）可撤销之瑕疵乃附着于诉讼标的的法律关系之上，此瑕疵将随着判决的确定而告治愈，在判决确定后，自不得以此瑕疵再对判决所确定之法律关系加以争执⒅。对于上述法系诉讼法学界的通说，也有实体法学者提出异议，认为撤销权是实体法上的权利，根据实体法的规定，当事人在法定的除斥期间内均可自由决定是否行使；倘若在既判力的基准时点除斥期间尚未经过，那么就不能认为撤销权已为既判力之遮断效所遮断，否则将不当侵害实体法赋予当事人的形成权⒆。上述诉讼法学者和实体法学者的不同立场，在法系具有普遍的代表性。

笔者认为，在撤销权是否受既判效力遮断的问题上不能搞一刀切，应当具体问题具体分析。一方面，如果撤销权人在标准时前已知晓撤销事由的产生，其本可以行使其撤销权维护自己的权益但由于疏忽等自身有过错的原因而没有行使，该撤销权就应当受既判力遮断。此时，撤销权被既判力所遮断并不会造成不公平：首先，从实体法的角度看，强制当事人于诉讼期间行使其撤销权，表面上看了当事人的实体权利，其实不然。因

为形成权并非当事人的财产权，原则上不能单独让与，只能附随于其法律关系而转移，所以其本身就受权利人其人或该当法律关系的拘束⒇。在当事人间的法律关系已为生效判决确定时，当事人享有的可以改变法律关系的形成权的瑕疵就被视为已经消除。其次，从诉讼法的角度看，强制当事人于诉讼中行使撤销权的做法，不仅符合诉讼效率的价值追求（讼争一次性解决），而且符合诉讼公平的价值目标（在程序保障的视野下，当事人已被赋予了平等的攻击防御机会）；否则，不仅背离诉讼效率，而且有损他方当事人对争议已经终局地得到了解决的合理预期。但另一方面，如果撤销权人在标准时前并不知晓撤销事由的产生，而且撤销权尚未经过除斥期间，那么依据“对与前诉确定判决存在逻辑上的矛盾或抵触的后诉主张将被机械地、划一地予以遮断”之既判力的作用来解决就可能造成对当事人实体权利的侵犯。综上所述，在撤销权的行使是否受既判力遮断的问题上，笔者主张根据诚实信用的原则来加以解决，如果他对标准时前未主张撤销权存在过失，就应当受到遮断；反之，应当准许他再次主张撤销权，当然他在后诉中应当对自己不存在过失承担证明责任。

（二）关于解除权的行使是否受既判力拘束的问题

民法上的解除权，是指根据法律的规定或者当事人之间的约定，当事人依自己单方意志使合同自始消灭或者指向未来消灭的权利。根据合同法第94条的规定，在下列情形下合同一方有权解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明将不履行主要债务；（3）当事人一方在履行期限届至后未履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方在履行合同期限届至后未履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。关于解除权是否受既判力的遮断的问题，法系通说和判例所持的态度与前述撤销权的观点基本一致。

即使如此，还是有必要对解除权行使过程中的特殊问题加以深人探讨。笔者认为，应当区分解除权人为原告还是被告分别加以讨论。当解除权人为被告时，由于其享有的解除权是对抗原告诉讼请求的抗辩权，因此应当在事实审言词辩论终结前适时提出，否则应受既判力的遮断。当解除权人为原告时，则情形就会有所不同：首先，在合同履行迟延的情形下，解除权人若不指定一定期间向合同对方当事人进行催告，就不会产生解除权。此时，虽然前诉判决标准时前存在解除原因，前诉判决并不能对解除权形成遮断，因为“既然解除权都未产生，那么解除权人也就没有被赋予‘审理解除权存在与否’之程序保障”。其次，即便是在发生解除权的情形下，原告的债权人对“是要求债务人履行原来的债务，还是通过行使解除权来要求恢复原状”的选择权也应当予以保障。因此，当原告在前诉中要求债务人履行原来的债务时，前诉判决就不能对后诉中的债权人（前诉原告）行

使解除权形成遮断(21)。

（三）关于抵销权的行使是否受既判力拘束的问题

所谓抵销，又称冲抵，是指二人互负债务且给付种类相同，各得以其对他方的债权冲抵自己对他方的债务，从而使各自的债务在对等的数额内消灭的意思表示(22)。在我国民法上，抵销又分为法定抵销与合意抵销：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，这是法定抵销（合同法第99条）；当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致进行的抵销，称为合意抵销（合同法第100条）。其中，在法定抵销的过程中，用作抵销的债权称为主动债权、抵销债权或者反对债权；被抵销的债权称为被动债权、受动债权或者主债权；当事人享有的各以自己的意志使双方债权在同等数额内消灭的权利，称为抵销权。

关键问题是，如果当事人在诉讼中未行使抵销权，那么其享有的反对债权是否丧失？如果没有丧失，那么在终局判决的强制执行程序中，他还能否继续主张以其反对债权抵销生效判决确认的对方债权？关于第一个问题，法系几乎一致认为当事人不丧失反对债权。但在第二个问题上，则存在较大的分歧：日本判例认为，在前诉判决标准时前就可以进行抵消但未作抵销之意思表示的被告，在前诉中胜诉的原告提起的强制执行程序中，有权以“自己可以主张抵销”为由向提出请求异议之诉。换言之，抵销权不受前诉终局判决既判力的拘束。尽管日本民事诉讼法学界通说认同这一做法，但持反对立场的学说也有广泛的影响。反对者认为，原告通过胜诉判决获得了能够强制执行的地位（形成了一种在将来能够现实地获得金钱的期待），而对方当事人的抵销主张以及基于此提出的请求异议之诉会破坏原告的这种地位与期待，因而对方当事人在执行程序中提出的抵销主张无疑是不当的(23)。质言之，该种观点认为被告在既判力标准时后行使抵销权应该为判决既判力所遮断，同时认为即便如此也不会给其造成较大的损失，因为他完全可以通过另行起诉从原告处获得反对债权，但前诉胜诉的原告能够强制执行的地位却得到了优先的考虑。

笔者认为，相较于利用一次诉讼程序尽可能多地解决纠纷的诉讼目的来说，保障前诉判决胜诉原告的强制执行期待权并没有多少实益。相反，允许前诉败诉的被告在强制执行程序中主张抵销的做法并无不当。其理由主要有二：首先，抵销权与撤销权、解除权不同，在抵销的情形下涉及的是抵销权人对对方享有的另一笔的实体债权，该实体债权并不像撤销权或解除权那样依附于争讼的第一笔债权关系。所以，抵销权人对于自己

的实体债权，在实体法上有决定于何时行使、以及通过什么方式实现的自由，而且没有强制其必须于同一诉讼中主张的必要。其次，在抵销的情况下，所涉及的抵销权人的另一笔实体债权，并不是发生效力的判决所要解决的对象，允许当事人于既判力标准时后主张抵销，并不影响原生效判决就双方争议的第一笔债权的既判力。当然，允许被告在执行程序中主张抵销，在我国民事诉讼法上尚缺乏法律依据。我国2007年修订后的民事诉讼法第204条虽然进一步完善了执行异议制度，但是却没有增设执行异议之诉制度，而且执行异议仅仅限于案外人异议而不包括债务人执行异议之诉。我国有学者提出，民事诉讼法（或强制执行法）应当增设包括债务人异议之诉、案外人异议之诉和参与分配之诉在内的执行异议之诉制度。其中，所谓债务人异议之诉，是指债务人对与债权人的执行请求，主张有足以排除民事执行的事由，而请求对当事人之间的实体法律关系进行裁判，并排除已有执行名义的执行力的救济方法(24)。笔者认为，将来的民事诉讼法（或强制执行法）应当考虑这一建议，将抵销权作为债务人执行异议的法定事由之一，这对于避免因抵销权人再次起诉引发的两次审判、两次执行而造成司法资源浪费的情况，具有积极的意义。

四、既判力时间范围的扩张与既判力的软化

根据既判力的时间范围理论，生效终局判决只对于标准时前发生的事由始具有确定力和遮断效；而且，生效终局判决的这种确定力和遮断效是绝对的，“‘既判力统一地、机械地产生遮断效’之性质也正是既判力制度效力的优势之所在”。(25)但是，各国司法实践均表明，有时既判力的时间范围会发生扩张，即发生指向将来的既判效力；同时，“既判力统一地、机械地产生遮断效的优势”也往往只是学者们的一厢情愿，在特殊类型的案件中必须软化终局判决的既判效力。既判力时间范围的扩张和既判效力的软化，虽然两者之间带有矛盾的性质，但却是各国司法实践中客观存在的现象。

（一）德国的理论与司法判例

德国民事诉讼法学界承认，发生既判力的判决只确认特定时刻的权利状态，而不是确认所有未来的权利状态；所有的、能够在该时刻之前被提起的事实在第二诉讼中都被排除（因既判力而失权），所有在此之后对已确认的法律后果的变更不受既判力的触及。但同时，德国民事诉讼法学界也承认存在例外情况，典型的情形就是预测性判决的问题。

所谓预测型判决，又称反复给付判决（wiederkehrende Leistung），是指基于对当事人之间未来一段时间内法律关系状态的预测，而判令败诉方在未来一段时间内向对方持续为给付义务判决。例如，在抚养请求诉讼中，被告的给付义务将以状态、持续时间和数额大小来确定，经常持续数年。如果被告完全或部分败诉，则判决建立在对未来关系预测的基础上，这使得判决具有了指向未来的既判力，该既判力也包括在预测范围内的未来的抚养给付内容。这时，既判力的时间范围就发生了扩张，即它不仅对标准时点上当事人之间的权利状态作出了判断，也对将来一段时间内当事人之间的权利状态作出了判断。

但与此同时，预测性判决中对将来一段时间内的权利状态进行的预测性判断也可能发生错误，例如抚养义务人挣钱更多或变穷、受伤者奇迹般痊愈或完全丧失劳动能力、通货膨胀以至于判决数额的购买力下降等等。“如果这些关系发生这样的变化，则现在的给付义务的状态、持续时间和数额多少也与发生既判力的判决所确认的不同；但它的既判力的时间上的扩张阻止了另外的评判。”(26)如果事实情况发生了实质上的变更，则预测性判决与现在状况的不相称可能会超过当事人可以承受的程度，那么此时既判力就必须软化。对于此等情形，德国民事诉讼法提供的冲破既判力的法律途径就是允许当事人重新起诉，即所谓的“变更之诉”。《德国民事诉讼法》第323条规定：“在判令履行将来到期的定期给付时，如果作为判令履行的标准的法律关系、作为决定基础最高限额的标准的法律关系，以及作为支付期限的标准的法律关系发生变化，当事人各方都有权以诉请求对原判决为适当的变更。”除立法之外，德国联邦最高的相关判例均对此予以确认（参见 BGHZ 103，第397页以下；NJW 88，第1795页以下）。同时，德国学者认为对变更之诉的事由应当加以：即事由的变更必须发生在标准时（即前诉中事实审言词辩论终结时）之后，此前发生的变更不能作为提起变更之诉的理由；如果事实变更是当事人在前诉中本可预见，并在前诉判决中本可考虑的情形（如即将达到新的、对抚养重要的年龄阶段），那么这类事实变更也将不能作为提起变更之诉的理由。

（二）日本的理论和司法判例

日本民事诉讼法学界关于既判力时间范围的扩张和既判力的软化的议论，主要是围绕着“后发性后遗症损害赔偿诉讼”问题展开的。具体而言，这一问题具体表现如下：在前诉中，原告提出的一定数额的损害赔偿请求获得承认，此后当受害人发生前诉过程中未发现的后发性后遗症时，原告基于这种后发性后遗症的损害赔偿请求是否受前诉既判力的拘束呢？对于这一问题，日本判例和学说均认为原告不受前诉既判力的遮断，可以基于后发性后遗症再次提起诉讼。

后发性后遗症诉讼也牵涉到前诉判决既判力的扩张与软化的问题，日本学者将注意力集中在了“允许当事人基于后发性后遗症再次提起诉讼”的正当性根据方面。对此，日本法学界存在四种观点：（1）主张以“诉的标的不同”作为理由展开论证。例如，基于身体受到伤害引起的损害赔偿请求权的诉讼标的，与其后因伤害过重导致死亡的损害赔偿请求权的诉讼标的是不同的。但是，在如何将侵权诉讼中的诉讼标的进行细化的问题上，该理论不能提供妥善地解决方案。（2）主张以“部分请求理论”来予以说明，即将前诉视为所有损害赔偿请求中的部分请求，因而在后诉中对剩余部分的请求可以在此提起诉讼。其遭遇的困境是，理论界对是否允许提起部分请求诉讼本身尚存在较大分歧。（3）主张以“既判力的时间范围”来解决这一问题。该说认为，前后诉的诉讼标的是相同的，但后遗症并不是发生在前诉既判力标准时之前，因此后遗症构成前诉标准时后的新事由，受害人据此可以提起诉讼。但是，从后遗症的形成过程来看，在事故发生时就已经形成了后遗症的原因（只是受害人不知道而已），而且这种观点明显与“不论当事人知道与否，也不论当事人是否存在过失，存在于标准时前的事项都受既判力遮断”的通说无法协调。（4）正是认识到了既判力时间范围通说理论的机械性缺陷，第四种观点干脆推翻了通说理论的前提，主张依据“可预料性”标准重建既判力时间范围理论，认为“当当事人在前诉中对于未主张的事实不具有可预料性时，该事实不受既判力的遮断”。综观上述种种观点，日本学者高桥宏志认为第四种观点最具合理性和稳妥性，并认为如果其倡导的理论前提（基于可预料性的调整）能够得到认可，它将是最为有效的一种理论解决方案(27)。

（三）既判力时间范围的扩张及既判力软化理论的借鉴意义

国外关于既判力时间范围的扩张和特殊情况下既判力软化的理论和判例，无论是对于我国民事诉讼法学理论的研究来说，还是对于我国立法和司法实践来说，都具有积极的借鉴意义。

首先，关于预测型判决的既判力问题。我国民事诉讼法学界对预测性判决缺乏应有的关注，对由此引发的既判力时间范围的扩张和特殊情况下既判力软化缺乏深入的研究，但这类问题在我国司法实践中是广泛存在的。例如，判令监护人按月支付抚养费案件（婚姻法第15条第2款）、判令子女按月支付赡养费案件（婚姻法第15条第3款）、判令出卖人于将来分批交付合同标的物的案件（合同法第166条第1款）等。对于预测型判决，遭遇到既判力方面的问题将是：原告胜诉后，是否可以基于既判力标准时后变化了的情况提出增加原判决判令的给付义务，并重新起诉；被告败诉后，是否可以基于既判力标准时后变化了的情况，提出削减原判决判令的给付义务，并重新起诉。对于此类问题，民事诉讼法没有作系统地规定(28)。相比较而言，法系的相关理

论和立法更为完善。根据德国民事诉讼法第323条的规定，在预测型判决已发生既判力的情形下，当事人仍可提起变更判决之诉，但必须符合以下条件：（1）已经发生了足以影响判决预测的法律关系状态的事由；（2）发生变更的事由，仅包括足以影响判决预测的法律关系状态的事实，由于法令的变更导致法律关系发生变化的不可提起变更之诉；（3）发生变更的事由，只能发生在前诉既判力标准时（言词辩论终结）后；即使变更发生在标准时后，如果属于原来诉讼中本可预见到的，也要受既判力遮断效的遮断。德国民事诉讼法的这种立法例，值得我国今后在修改民事诉讼法的过程中借鉴。

其次，关于驳回诉讼请求判决的既判力问题。从普遍的意义上说，如果原告向提出的诉讼请求因证据不足或缺乏法律依据而被驳回，那么就同一诉讼标的当事人不得再次起诉，这是既判力的基本要求。但是，应当有两种例外：（1）如果当事人提起的是形成之诉（亦称变更之诉），则不受前诉既判力的拘束。例如，根据民事诉讼法第111条规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内有起诉的，不予受理。根据该条文的精神，即使没有新情况、新理由，被告也可随时再次起诉离婚，原告在六个月后也可再次起诉离婚（法律六个月，主要是出于维持婚姻关系稳定的考虑）。（2）即使是给付之诉，也存在例外情形。例如给付抚养费案件，如果该诉因原告缺少需求或者因被告缺少给付能力而被判决驳回，则只是确认了事实审言词辩论终结时原告不能要求抚养费，而不是对未来权利状态的预测。因此，如果最后一次言词辩论结束后产生需求或给付能力，则不能因驳回判决的既判力就排除对这种变更进行陈述，这时不涉及预测性判决既判力的软化问题，而是应当允许当事人直接另行起诉。

最后，关于终局判决发生遮断效的“主张的可预料性”标准。按照传统的既判力理论，无论当事人在前诉中是否知道，也无论其主观上是否有过错，只要其在前诉判决既判力的标准时前没有主张，均为既判力所遮断。但以预测性判决既判力时间范围的扩张的讨论为契机，法系民事诉讼法学界已经开始对传统理论进行反思。在德国和日本，越来越多的学者开始主张通过“主张的可预料性”来对既判力的时间范围进行调整，即“如果当事人对于前诉中的主张不具有可预料性（可期待性），那么既判力的遮断效就不及于该主张”。(29)日本判例亦认为，“若存在特别事由，则不受既判力遮断效的拘束”。这种观点之所以日趋流行，是因为它与标准时后出现的新事由因为或程序保障而不受前诉既判力拘束的观点几乎基于完全相同的原理，即程序保障理论。不过，“主张的可预料性”标准也存在一个问题，就是如何具体把握“可预料性”的宽严程度。日本学者高桥宏志指出，“当事人仅仅以‘在前诉中自己不知道’为理由来主张其不受既判力的遮断还是不够的，应当说，只有当其在前诉中存在合理原因而不知道该事实存在时，对于该事实的主张才可以不受既判力的遮断。”(30)这种观点颇为中肯，

具有较大的合理性。总之，通过“主张的可预料性”标准对既判力时间范围理论进行适度修正，已成为今后民事诉讼法的发展趋势，我国在理论研究和民事诉讼法再修改时应当予以考虑。

注释与参考文献

⑴黄国昌．既判力总论[J]．月旦法学教室，2005，（30）：88．

⑵[日]兼之一，竹下守夫．民事诉讼法[M]．白绿炫译．北京：法律出版社，1995．165．

⑶“既判力的时间范围”与“判决确定的时间”是两个不同的概念：“判决确定的时间”，在我国又称判决生效的时间，通常认为第一审终局判决自上诉期间届满的次日起发生效力，第二审终局判决一经宣告就发生效力，终局判决自生效时起产生既判力。而“既判力的时间范围”，描述的则是生效终局判决对哪一特定时间点上的事实状态和权利状态产生确定力，以及禁止当事人对那一特定时间点之前发生的事由再度争议（即产生遮断效），法系通说认为既判力的时间点（标准时）应当界定在自事实审的言词辩论终结时。从静态的逻辑看，只有终局判决先产生了既判力之后才有议论既判力效力范围的必要，因此既判力的生效时间似乎应当早于既判力的标准时；但实际上，生效终局判决既判力的具体效果是具有回溯性的，既判力的标准时总是早于既判力的生效时间。

⑷[德]奥特马·尧厄尼希．民事诉讼法[M]．周翠译．北京：法律出版社，2003．332．

⑸[日]高桥宏志．民事诉讼法[M]．林剑锋译．北京：法律出版社，2003．4．

⑹黄国昌．既判力之时间范围[J]．月旦法学教室，2005，（32）：90．

⑺张卫平．程序公正实现中的冲突与衡平[M]．成都：成都出版社，1993．347．

⑻江伟．民事诉讼法学[M]．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000．276．

⑼Black's Law Dictionary，West publishing company，1979．1174．

⑽[日]高桥宏志．民事诉讼法[M]．林剑锋译．北京：法律出版社，2003．4-490．

⑾⑿江伟．中国民事诉讼法专论[M]．中国大学出版社，1998．172．171．

⒀⒂黄国昌．既判力之时间范围[J]．月旦法学教室，2005，（32）：90-91．90．

⒁[日]谷口安平．程序保障的基础理论[J]．民事诉讼杂志27号（1981）．141．

⒃黄国昌．既判力之时间范围[J]．月旦法学教室，2005，（32）：91．

⒄⒆[日]高桥宏志．民事诉讼法[M]．林剑锋译．北京：法律出版社，2003．494．495．

⒅[日]中野贞一郎．形成权的行使与请求异议之诉[J]．判例时报．1965，（182）：181．

⒇王泽监．民法总则[M]．北京：中国大学出版社，2002．108

(21)[日]高桥宏志．民事诉讼法[M]．林剑锋译．北京：法律出版社，2003．496-497．

(22)江平．民法学[M]．北京：中国大学出版社，2000．536．

(23)(25)[日]高桥宏志．民事诉讼法[M]．林剑锋译．北京：法律出版社，2003．500-501．492．

(24)谭秋桂．民事执行原理研究[M]．北京：中国法制出版社，2001．380．

(26)[德]奥特马·尧厄尼希．民事诉讼法[M]．周翠译．北京：法律出版社，2003．333．

(27)[日]高桥宏志．民事诉讼法[M]．林剑锋译．北京：法律出版社，2003．509．

(28)不过在我国有关实体法中，散见着一些零星的规定。例如，婚姻法第37条规定，关于子女生活费和教

育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。

(29)(30)[日]高桥宏志．民事诉讼法[M]．林剑锋译．北京：法律出版社，2003．492．493．